【正文】 革命不是與傳統(tǒng)決裂，而是在傳統(tǒng)之類創(chuàng)造新的法律體系。闡述它們之間的互動。在綜合法律觀以外，克服了狹隘的民族主義。最后，西方法律傳統(tǒng)在思想和現(xiàn)實，能動性和穩(wěn)定性、超越性與內(nèi)在性之間存在緊張關(guān)系。法律制度和其他制度之間相對自治和獨立；法律活動有專門機構(gòu)專人專職從事（與中國比較：刑名師爺），法律職業(yè)者在獨立機構(gòu)受到專門培訓(xùn)；法律學(xué)術(shù)機構(gòu)和法律制度之間有復(fù)雜的辨正關(guān)系，法律學(xué)問構(gòu)成超法律的因素；法律是一個統(tǒng)一連貫的實體。伯爾曼使用“自覺的有機發(fā)展”的概念來描述西方法律傳統(tǒng)。伯爾曼認為，法律和宗教必須保持相對的對立，防止法律神話和宗教法律化，當前西方社會面臨的危機就是法律和宗教過分對立?！胺杀仨毷艿叫叛觯駝t法律將退化成僵死的教條”。伯爾曼認為，法律不僅僅是規(guī)則體系，而是進行立法執(zhí)法司法的活生生的人，是持有信仰的人。這種信任危機意味著整個西方文明的統(tǒng)一性和共同目的性的衰退。沒有12世紀到15世紀發(fā)展起來的憲法性法律、公司法、契約法和財產(chǎn)法，資本主義政治經(jīng)濟變革是不可能發(fā)生的。在西方，法律一直是防止統(tǒng)治階級專斷權(quán)力的有力的武器。真正的法律概念應(yīng)當是三者的綜合（綜合法學(xué)），是理想、傳統(tǒng)和規(guī)則的結(jié)合。另外，法的社會理論應(yīng)當采用一種適合法律史的歷史編撰法，而不是采用主要來源于經(jīng)濟史、哲學(xué)史或者其他類歷史編撰的方法（《走出革命的法制與實踐》）。但是并不意味著馬克思關(guān)于存在決定意識的觀點就是正確的。但從他的學(xué)術(shù)成果，以及他從政時表現(xiàn)來分析（1842年他擔任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說19世紀40年代后的薩維尼是一名資產(chǎn)階級政治改革家和法學(xué)家也并不過分。它拓寬了人們的視野，促使人們在比較虛無的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑?！?第三，歷史法學(xué)派人物眾多，觀點也不一致，不能以薩維尼否定自然法理論、提倡法是民族精神的體現(xiàn)、反對編纂統(tǒng)一法典而否定該學(xué)派對世界法學(xué)發(fā)展的整體貢獻。前者從中世紀起就開始受到學(xué)者的重視，如意大利波倫那大學(xué)的前、后期注釋法學(xué)派（伊納留斯、阿佐、阿庫修斯以及巴爾多魯?shù)龋?6世紀法國的“人文主義法學(xué)派”（阿爾恰特、居亞斯等），以及18世紀法國私法學(xué)家樸蒂埃等，都對羅馬《國法大全》進行了整理、注釋。而為此作出巨大努力的德國法學(xué)家，幾乎無一例外都是歷史法學(xué)派的成員：胡果、薩維尼、普赫塔、艾?；舳鳌⒁?、溫德海得、祁克等。誠如西方學(xué)者指出的那樣：“祁克首次在個人法領(lǐng)域之外，提出還存在著社會法領(lǐng)域，這是對現(xiàn)代法學(xué)的最大功績。”〔18〕祁克認為，“個人法是從主體的自由出發(fā)，規(guī)律個人相互平等對立的關(guān)系的法律；社會法將人視為擁有社會意志的成員，將人視為整體的一分子。此外，法和道德也有沖突之時，即對道德允許的，法有時會禁止；對道德禁止的，有時法律卻是允許的。法律是允許、命令和禁止人的行為的規(guī)范，而道德則以人的思維為對象，著重于人的內(nèi)部的意志決定。（公共準則）〔16〕　 祁克認為，法與道德也有根本區(qū)別，即法具有強制力。他指出，法和道德具有緊密的聯(lián)系，以1900年《德國民法典》為例，其中相當多的條款規(guī)定，如果違反了社會道德義務(wù)，法律將給予處理?！薄?4〕“正義是不可喪失的人類的價值?！?3〕“法是表示出來的社會的確信，所以是人類社會生活的準則。而對日耳曼法學(xué)的總結(jié)、整理和定型化作出巨大貢獻的則是祁克。該學(xué)派自1830年以后，開始與羅馬學(xué)派決裂，而1846年在呂貝克召開的“日耳曼法學(xué)家大會”則是這種決裂的公開化?！?1〕這一學(xué)說為強調(diào)個人利益和社會利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)出臺創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個人的和社會的，兩者不可偏廢等等。在《羅馬法的精神》一書中，耶林首先分析了權(quán)利概念。　 在溫德海得將“潘德克頓法學(xué)”發(fā)展至頂峰的同時，以耶林為首的“目的（利益）法學(xué)”（功利主義法學(xué)）也在羅馬學(xué)派內(nèi)部形成。它是對以往“德國普通法”理論的集大成，在理論界和實務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個德國的民法學(xué)，而且也深深地影響了1900年《德國民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說成是“小溫德海得”。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書》。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國家的意志。為此，在德國出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門概念清楚、體系完整的民法學(xué)學(xué)科，正是在他們的努力下，羅馬學(xué)派開始向概念法學(xué)發(fā)展?！?〕 　 　　　　 二 　 隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學(xué)研究的首要任務(wù)應(yīng)是對歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點上產(chǎn)生了分歧。而在這最后一個時期，只有學(xué)者性的法律家才能制定法律。他指出，法的最好來源不是立法，而是習慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習慣法是最有生命力的，其地位遠遠超過立法；只有習慣法最容易達到法律規(guī)范的固定性和明確性?！薄?〕這種同一的法，反映的是一個民族的共同意識和信念。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機聯(lián)系在一起的。當然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學(xué)家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識的人，而這樣的法學(xué)家現(xiàn)在在德國還很少，所以，在德國還未具備開展統(tǒng)一立法的條件?！胺呻S著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，當這一民族喪失其個性時，法便趨于消逝。薩維尼認為，“法律只能是土生土長和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過正式理性的立法手段來創(chuàng)建。而與此相對，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標準。　 基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對法發(fā)展的僭越。
　 　　　　 一　 胡果最先將歷史性的實用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，他在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想。胡果（Gustav Hugo，1764 ～1844）的主要著作是《作為實定法哲學(xué)的自然法》（1798）、《市民法教科書》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書》（1832 ）等。歷史法學(xué)派歷史法學(xué)派述評何勤華18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派（Historische Rechtsschule）。（一個是形式合理性的規(guī)則，一個是實質(zhì)不合理性的規(guī)則） 魅力型與傳統(tǒng)型為人治，但是魅力型的人治，統(tǒng)治者超越一切傳統(tǒng)與法律，而傳統(tǒng)型的人治必須遵守傳統(tǒng)習俗。 法理型統(tǒng)治與法a、法律以理性為取向。D、魅力型的統(tǒng)治特別反對經(jīng)濟上的考慮。B、魅力型統(tǒng)治的合法性來源于被統(tǒng)治者對統(tǒng)治者的個人魅力的絕對信任絕對服從。 卡理斯瑪型統(tǒng)治與法（魅力型a