【正文】 融資方面發(fā)揮很大的作用。作為經(jīng)濟(jì)中的老練參與者，銀行可以成為公司治理的良好監(jiān)督者。可是，在中國并無認(rèn)真地嘗試過讓銀行在債務(wù)公司的公司治理中發(fā)揮積極的作用。法律對(duì)債權(quán)人的微弱保護(hù)和對(duì)銀行的限制可以解釋為什么中國的銀行不能在公司治理中發(fā)揮重要的作用。第一，銀行作為國有企業(yè)的物的擔(dān)保的債權(quán)人的權(quán)利在包括上海、天津和成都等18個(gè)城市中遭受嚴(yán)重的侵蝕。國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》﹙通知﹚對(duì)破產(chǎn)法清算機(jī)制中破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配作了更改。按照《企業(yè)破產(chǎn)法》，清算中的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配應(yīng)按下列順序用于滿足：﹙1﹚破產(chǎn)費(fèi)用；﹙2﹚破產(chǎn)企業(yè)所欠工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用；﹙3﹚破產(chǎn)企業(yè)所欠稅收；和﹙4﹚破產(chǎn)債權(quán)?？墒恰镀髽I(yè)破產(chǎn)法》明確規(guī)定作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《民法通則》第89條第二款和最高人民法院〈關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國法通則》若干問題的意見﹙試行﹚〉第116條的規(guī)定，在債務(wù)人的資產(chǎn)不足以滿足所有物的擔(dān)保債權(quán)人和普通債權(quán)人時(shí)，有物的擔(dān)保的債權(quán)人應(yīng)優(yōu)先受償。盡管《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有把破產(chǎn)企業(yè)的任何財(cái)產(chǎn)排除在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之外，但《通知》卻規(guī)定企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置。只有安置破產(chǎn)企業(yè)職工后有剩余的，剩余的部分才作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。每一職工的安置費(fèi)為上年平均工資的三倍。如果土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)不足以安置所有的職工，不足部分應(yīng)當(dāng)從處置其它破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所得中支付。盡管該《通知》還沒有影響到物的擔(dān)保的債權(quán)人，國務(wù)院《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》﹙補(bǔ)充通知﹚將破產(chǎn)企業(yè)物的擔(dān)保的債權(quán)人受制于職工的安置費(fèi)。根據(jù)這個(gè)《補(bǔ)充通知》，破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應(yīng)首先用于安置職工。 　　　 當(dāng)銀行無論是作為物的擔(dān)保債權(quán)人還是作為普通債權(quán)人沒有得到好的保護(hù)時(shí)，要他們積極地把債務(wù)企業(yè)帶入破產(chǎn)法庭是不現(xiàn)實(shí)的。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示從1988年到1996年共有11,267個(gè)破產(chǎn)案件[29]。然而在1996年的所有破產(chǎn)案件中，%的案件是由銀行向法庭提起的。另一個(gè)造成銀行不積極干預(yù)的原因是銀行的經(jīng)理人員并沒有嚴(yán)格審查貸款申請(qǐng)。在這種情況下提起訴訟會(huì)使這些管理人員受到行政審查甚至遭受刑事責(zé)任。 　　　 為什么中國的債權(quán)人沒有得到好的保護(hù)的第二個(gè)原因是不健全的破產(chǎn)機(jī)制和破產(chǎn)法實(shí)施的困難性。破產(chǎn)法需要進(jìn)一步的完善。至今，仍無一部適用于各種企業(yè)的破產(chǎn)法。更嚴(yán)重的問題是難以用破產(chǎn)法去保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利。還有，中國的銀行是不允許在債務(wù)企業(yè)擁有股票的。從前一節(jié)的討論可得出這樣的結(jié)論，由于中國的銀行不能在債務(wù)企業(yè)擁有股份而使得中國的銀行比日本和德國的銀行對(duì)債務(wù)企業(yè)的控制更微弱。結(jié)果是中國債務(wù)企業(yè)的道德危機(jī)將更嚴(yán)重。 　　　 因?yàn)橹袊布航?jīng)建立了股票市場，對(duì)債權(quán)人保護(hù)的不足可以通過以發(fā)展強(qiáng)的股票市場為企業(yè)融資的主要渠道而得以彌補(bǔ)。事實(shí)上對(duì)中國的股市也有過高的期望。有人認(rèn)為如果股價(jià)能正確反映出企業(yè)的盈利能力，資本市場就能優(yōu)化資源配置[30]。也有人認(rèn)為資本市場創(chuàng)立了一個(gè)爭奪公司控制權(quán)的市場。有的改革者認(rèn)為資本市場比銀行更能配置生產(chǎn)性資源。還有，資本市場給企業(yè)更多的融資自主性。企業(yè)的這種金融自主性可使他們擺脫地方，部門和官僚的壓力而更靈活地對(duì)市場機(jī)會(huì)作出迅速的反應(yīng)。 　　　 自從90年建立了上海證券交易所和91年建立了堔圳證券交易所后[31]，中國的股票市場得到了長足的發(fā)展。到2000年底已有1211個(gè)公司在國內(nèi)外上市[32]。跟1993年公司在股市融資10%相比，2000年12月公司股票市場的融資已增加到30%。股票市場的市值現(xiàn)已占國民生產(chǎn)總值的57%左右。在中國目前對(duì)小股東的保護(hù)還很弱的情況下，這是令人迷惑的。高的儲(chǔ)蓄率和缺少有選擇的投資渠道也許可以解釋為什么在投資者屢遭欺詐的情況下中國的股市能很快地發(fā)展。以公司是否給資本的供給者合理回報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)來衡量中國的公司治理制度亟待改善。 　　　 小股東的不完善保護(hù)是由許多因素造成的。首先，刑事起訴的提起少的可憐。雖然《公司法》和《證券發(fā)行和交易暫行條例》沒有對(duì)錯(cuò)誤陳述的刑事責(zé)任作出規(guī)定，但人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》有明確規(guī)定。根據(jù)該《決定》，制作虛假的招股說明書、認(rèn)股書、公司債務(wù)募集辦法發(fā)行股票或者公司債券，數(shù)額巨大，后果嚴(yán)重或者有其它嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處非法募集資金金額百分之五以下的罰金。相類似的條款被吸收到1997年的刑法中。盡管有這樣明確的條款和許多錯(cuò)誤陳述案件，直到2000年才有第一個(gè)對(duì)董事由于欺詐性的錯(cuò)誤陳述而處以刑事責(zé)任的案件。 　　　 第二，有關(guān)錯(cuò)誤陳述的民事賠償機(jī)制不僅很不完善而且沒有得到有效實(shí)施。跟相對(duì)清楚的刑事責(zé)任條款相比，僅有幾條較為粗略的民事責(zé)任條款?！蹲C券發(fā)行和交易暫行條款》第77條規(guī)定任何違反該條款及給他人造成損害的人都應(yīng)該依法承擔(dān)民事責(zé)任。由于該條款規(guī)范了錯(cuò)誤陳述、內(nèi)幕交易、操作市場和中間機(jī)構(gòu)欺詐客戶等至少四類的不良行為，要經(jīng)驗(yàn)不太豐富而又無立法權(quán)的法官去處理因籌資公司或中間機(jī)構(gòu)在披露文件中作了錯(cuò)誤陳述的案件是非常困難的。由于這一原因，該條例中的第77條從未被用來處理被告的錯(cuò)誤陳述行為。根據(jù)《證券法》第63條，發(fā)行人，承銷的證券公司公告招股說明書，公司債券募集辦法，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告，存在虛假記載，誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人和承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人和承銷的證券公司中負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第63條針對(duì)的是上市公司和承銷商由于在披露文件中作欺詐性、故失性的錯(cuò)誤陳述和重大遺漏而產(chǎn)生的民事責(zé)任。該法第202條針對(duì)的是因中間機(jī)構(gòu)欺詐性的錯(cuò)誤陳述而產(chǎn)生的民事責(zé)任。依據(jù)該法202條，為證券的發(fā)行，上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告，資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假并且給他人造成損害的，承擔(dān)違帶賠償責(zé)任。該條至少有兩個(gè)缺陷。第一，欺詐性的錯(cuò)誤陳述在司法實(shí)踐中是難以證明的。更好的辦法是要求被告由于故失性的錯(cuò)誤陳述而給他人造成損害也承擔(dān)民事責(zé)任。第二，沒有必要只要求中間機(jī)構(gòu)僅承擔(dān)連帶責(zé)任。如果故錯(cuò)完全是由中間機(jī)構(gòu)造成的，他們可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?？v然《證券法》第202條有些缺陷，該法第63條對(duì)過失性的錯(cuò)誤陳述的民事法律責(zé)任的規(guī)定還是相對(duì)清楚的。然而，雖然存在許多欺詐性和故失性的錯(cuò)誤陳述案件，至今還無一個(gè)要求被告賠償股民損失的法院判決。 　　　 在前面討論過的紅光案中，成都中院對(duì)紅光的幾個(gè)主要負(fù)責(zé)人判了刑。該案中的許多投資者在不同地方也提起了要求被告公司對(duì)因錯(cuò)誤陳述造成的損害進(jìn)行民事賠償?shù)脑V訟。可是，幾個(gè)法院都拒絕受理案件。相同性質(zhì)的民事訴訟也出現(xiàn)在銀廣廈一案中。正當(dāng)無錫法院正準(zhǔn)備受理該案時(shí)，最高人民法院卻指示所有下級(jí)法院不要受理因證券欺詐、內(nèi)幕交易和市場操作而提起的民事訴訟。最高人民法院的這一通知樹立了一個(gè)非常不好的先例。似乎沒有最高人民法院的司法解釋，下級(jí)法院不能理案。四個(gè)多月后，最高人民法院又給下級(jí)法院出了另一個(gè)通知。這后一通知指示下級(jí)法院可以接受在披露文件中作出錯(cuò)誤陳述的案子。但是，最高人民法院的這后一通知將民事訴訟的提起建立在中國證監(jiān)會(huì)對(duì)案件的調(diào)查和處理的條件上。最高人民法院還指示下級(jí)法院不應(yīng)受理以集團(tuán)形式提起的訴訟。 除了刑事和民事責(zé)任條款的法律實(shí)施較差外，缺少足夠的股東救濟(jì)措施是另一個(gè)造成中國微弱的公司治理制度的因素?！豆痉ā泛汀蹲C券法》都無清楚的使個(gè)別股東能以公司的名義對(duì)從事不良行為的公司董事和經(jīng)理提起訴訟的條款。美國的證據(jù)表明更需要監(jiān)督的公司及股東和管理階層利益沖突更大的公司的訴訟案件更常見些[33]。還有，公司中股東派生訴訟的提起會(huì)增加行政總裁的更換機(jī)率。 日本的經(jīng)驗(yàn)也是非常有借鑒意義的。日本1993年修改后的商法降低了提起派生訴訟的費(fèi)用。從那時(shí)起，日本的股東派生訴訟增加了5倍[34]。日本的經(jīng)理人員已經(jīng)增加了他們對(duì)公司和股東義務(wù)的意識(shí)。中國的法律改革以便使股東能提起派生訴訟也是完全必要的。其中一個(gè)重要的原因是中國的上市公司絕大部分是大股東控制的。在2001年4月的1124個(gè)上市公司中，79%的上市公司是由一個(gè)擁有50%以上股份的股東控制的。在65%的上市公司中，國有股占絕對(duì)主導(dǎo)地位。這進(jìn)一步表明內(nèi)部人控制了其中絕大部分的上市公司。沒有股東直接訴訟和派生訴訟的威脅，小股東的利益是難以得到保護(hù)的。 再有一個(gè)導(dǎo)致對(duì)小股東保護(hù)不善的因素是證券市場中間機(jī)構(gòu)低質(zhì)量的證明。當(dāng)投資者對(duì)上市公司不能信任時(shí)，中間機(jī)構(gòu)的第三者證明在降低由于逆向選擇而產(chǎn)生的信息不對(duì)稱方面起著重要作用[35]。這里的第三者包括承銷商，會(huì)計(jì)師事務(wù)所，資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)和證券業(yè)律師。證券市場中間機(jī)構(gòu)的主要作用是證實(shí)有關(guān)發(fā)行股票公司披露文件的可靠性[36]?？墒?，中間機(jī)構(gòu)只有在受到限制的情況下才能很好地發(fā)揮第三者的證明效力。這里的限制包括自律，許可證機(jī)制，對(duì)投資者的民事責(zé)任和違法的刑事責(zé)任。 中國的證券業(yè)機(jī)構(gòu)的自律作用還太微弱而不能完全消除證券欺詐。相比之下，吊銷營業(yè)證的機(jī)制在中國的作用要大的多。在過去的幾年中，證監(jiān)會(huì)作出了對(duì)一些中間機(jī)構(gòu)暫停證券業(yè)務(wù)和撤銷證券業(yè)務(wù)的決定?？墒?，由于證監(jiān)會(huì)有限的資源，還有許多違法者消遙法外。在這樣的情況下，對(duì)中間機(jī)構(gòu)的民事和刑事責(zé)任是必不可少的。也只有這樣，中間機(jī)構(gòu)提供虛假證明的現(xiàn)象才會(huì)減少。然而，至今為止還沒有一家承銷機(jī)構(gòu)或會(huì)計(jì)師事務(wù)所受到過刑事制裁。就民事責(zé)任而言，要會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)責(zé)任需要欺詐性的錯(cuò)誤陳述。由于證明欺詐的意圖是非常困難的，要會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)因虛假證明而產(chǎn)生的民事責(zé)任是何其之難。盡管要承銷商承擔(dān)因故失性的錯(cuò)誤證明或重大遺漏而產(chǎn)生的民事責(zé)任要相對(duì)容易些，但是至今為止還沒有一家承銷機(jī)構(gòu)被判要求承擔(dān)民事責(zé)任。邏輯是簡單的。如果發(fā)行公司沒有被要求過承擔(dān)民事責(zé)任，我們又怎能要求證券承銷商對(duì)因錯(cuò)誤陳述而給投資者造成的損失去承擔(dān)民事責(zé)任呢？當(dāng)證券市場的中間機(jī)構(gòu)沒有受到應(yīng)有的限制時(shí)，第三者的證明作用將非常有限。 　五．結(jié)尾 　公司治理問題已受到法學(xué)者和經(jīng)濟(jì)金融學(xué)者的廣泛關(guān)注。在比較公司治理研究中，許多人花費(fèi)大量的精力要么尋找所謂的最佳公司治理制度要么將公司治理制度和一國的整個(gè)經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)相掛鉤。我在本文提出了溫和的反對(duì)意見。由于不可能精確衡量不同公司治理制度在降低因債務(wù)融資和股份融資而產(chǎn)生的代理成本方面的作用，我提出了在比較公司治理制度中采用一種機(jī)構(gòu)競爭模式的理論。在這種機(jī)構(gòu)競爭模式下，人們將注意力集中在公司的不同融資方法上。這樣的取向會(huì)使債務(wù)融資和股份融資之間產(chǎn)生競爭。債務(wù)融資和股份融資之間的自由競爭會(huì)進(jìn)一步形成因適應(yīng)，試驗(yàn)和競爭而產(chǎn)生的公司治理下屬制度。投資和貿(mào)易的全球化和人們對(duì)公司治理不斷增長的知識(shí)會(huì)使得不同國家更容易地去建立和完善他們各自的公司治理下屬制度。把注意力放在制度變遷的過程上，這一機(jī)構(gòu)競爭模式具有預(yù)示發(fā)達(dá)國家公司治理制度改革的能力。這一模式對(duì)于衡量發(fā)展中國家的公司治理下屬制度及為這些國家提供機(jī)構(gòu)變革的方向都是非常有用的。 　　　[1] Lynn Lopucki, “The Systems Approach to Law,” 82 Cornell L. 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[7] 見注釋3，第333頁。 [8] Ross Levine, “Law, Finance, and Economic Growth,” 8 J. Fin. Intermediation 8 (1999)。 Ross Levine, “The Legal Environment, Banks, and Longrun Economic Growth,” 30 J. Money, Credit amp。 Banking 5