【正文】 要的功能是促進和解。在證據(jù)交換的過程中給當(dāng)事人提供一個發(fā)表自己的看法和見解的機會，當(dāng)事人對案情、雙方在掌握證據(jù)方面的強弱態(tài)勢以及訴訟結(jié)果的預(yù)測都會有更清醒的認識，這可以幫助當(dāng)事人重新評估自己一方的主張和立場，從而使和解有可能在更明確的案情事實基礎(chǔ)上較容易地達成。而這一點在開庭審理那種雙方針鋒相對的場合下是很難實現(xiàn)的?！　≡谧C據(jù)交換結(jié)束時，法官應(yīng)對交換后果作簡要釋明，即告知當(dāng)事人已經(jīng)交換并表示無異議的證據(jù)，非經(jīng)法定或事先告知的程序不得隨意更改或撤銷其對證據(jù)發(fā)表的意見，庭審時法院也不再就此進行質(zhì)證。當(dāng)事人反悔的，法院一般不予重新調(diào)查，但有充分證據(jù)證據(jù)或?qū)Ψ疆?dāng)事人同意其反悔除外。此外，如屬于證據(jù)多或重大疑難案件應(yīng)當(dāng)進行證據(jù)交換的，一方當(dāng)事人拒絕參加交換或未按規(guī)定時限提供證據(jù)交換的，視為其放棄舉證權(quán)利或承認對方的主張，庭審中不能再舉證。即使其能證明是出于某種客觀原因?qū)е缕湮茨軈⒓幼C據(jù)交換，也要承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費用及因此給對方當(dāng)事人造成的損失?！　。ㄈ╆P(guān)于“新證據(jù)”的認定　　“新證據(jù)”與第41條的“新的證據(jù)”的理解　　《證據(jù)規(guī)定》第40條和第41條都涉及“新證據(jù)”問題，但二者內(nèi)涵是否相同，實踐中存在較大的爭議：　　第一種觀點認為兩者截然不同，前者是指為了反駁對方的證據(jù)而提出的證據(jù)，可稱為反駁證據(jù)。這些證據(jù)不需受《證據(jù)規(guī)定》第41條的制約，且這些證據(jù)要證明的是當(dāng)事人本以為對方不會反駁的事實；后者則是指《民事訴訟法》第125條第1款規(guī)定的“新證據(jù)”，這些證據(jù)必須符合《證據(jù)規(guī)定》第41條第2款限定的條件，且是為了證明當(dāng)事人本來就想要證明的事實。第二種觀點認為兩者是相同的，第41條“新的證據(jù)”的界定同樣約束第40條的“新證據(jù)”?！　∥覀冋J為，對二者的定性不能僅從這兩個條文的字面上理解，而應(yīng)當(dāng)從更開闊的視野分析，以便深刻理解其內(nèi)涵，得出真正可操作的解釋。基于前述觀點，證據(jù)交換日應(yīng)當(dāng)定在舉證期限屆滿的那一天，我們就以此為前提，把第40條的“新證據(jù)”分成兩個時段考察。　　首先，如果“新證據(jù)”是在證據(jù)交換時當(dāng)場提交的，由于此時舉證期限還沒有屆滿，當(dāng)事人可以提出任何證據(jù)，因此該證據(jù)即不受第41條的約束，該證據(jù)的性質(zhì)就不是為了反駁對方的證據(jù)而提出的。我們可以將其稱作“新提交的證據(jù)”，它與第41條“新的證據(jù)”是不同的。　　其次，如果“新證據(jù)”是在舉證期限屆滿后提出的，由于舉證期限已過，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第34條對舉證期限的規(guī)定，當(dāng)事人不能再提交證據(jù)，除非提交的證據(jù)屬于第41條規(guī)定的“新的證據(jù)”。因此，如果人民法院通知再次進行證據(jù)交換，交換的只能是第41條規(guī)定的“新的證據(jù)”，否則即違反了舉證期限的強制性規(guī)定。而且只要符合第41條的規(guī)定，即使不是為了反駁對方的證據(jù)而提出證據(jù)，也是可以的。因此，在這種情況下第40條的“新證據(jù)”與第41條的“新的證據(jù)”是相同的?！　⊥瑯拥牡览?，如果在證據(jù)交換之時當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)還要提交證據(jù)，但無法當(dāng)場提交的，由于舉證期限還沒有屆滿，當(dāng)事人可以申請延期舉證。如果法院許可，則當(dāng)事人既可以在延長的期限內(nèi)提交前面提到的“新提交的證據(jù)”，還可以在延長期限屆滿后提交符合第41條界定的“新的證據(jù)”；如果法院未許可延期，則當(dāng)事人只能提交符合第41條界定的“新的證據(jù)”?！　　翱陀^原因”的把握　　第41條涉及的“新的證據(jù)”是指新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，即當(dāng)事人因客觀原因?qū)е乱郧拔茨馨l(fā)現(xiàn)的證據(jù)。如果將因當(dāng)事人的主觀原因而導(dǎo)致以前未能發(fā)現(xiàn)的證據(jù)也列入其中，則當(dāng)事人可能為了不正當(dāng)目的而懈怠調(diào)查取證甚至隱藏已發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，這就顯然違背了立法本意。那么實踐中如何判斷當(dāng)事人確因客觀原因?qū)е乱郧拔茨馨l(fā)現(xiàn)證據(jù)呢？我們認為，這屬于法官的自由心證的范疇。在審判實踐中，各種情況紛繁復(fù)雜，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)多種因素來綜合判斷，從嚴把握，當(dāng)事人必須有充分的證據(jù)證明確屬“客觀原因”，并且至少應(yīng)當(dāng)排除三種情況：(1)當(dāng)事人懈怠收集證據(jù)；(2)當(dāng)事人因為方法錯誤而沒有收集到證據(jù)；(3)當(dāng)事人隱藏已收集到的證據(jù)。　　在調(diào)研過程中我們了解到，有的基層法院在審判實踐中遇到當(dāng)事人在舉證期限屆滿后提交的證據(jù)，如果認為該證據(jù)可能對案件產(chǎn)生重大影響的，一般都作為新的證據(jù)予以采納。我們認為，《證據(jù)規(guī)定》對“新的證據(jù)”已經(jīng)作出了明確的界定，而依法裁判是法官在審理案件時應(yīng)當(dāng)遵循的首要原則。因此，對不屬“新的證據(jù)”的證據(jù)，法院不應(yīng)當(dāng)組織質(zhì)證（對方同意的除外），更不應(yīng)將其作為定案依據(jù)。當(dāng)然，產(chǎn)生這種情況的原因主要在于長期以來堅持追求客觀真實的審判理念，在國民法律素養(yǎng)普遍不高的情況下，法官承受著良心和社會輿論的巨大壓力，為了個案的實質(zhì)正義，可能不得不放棄程序正義，這也是《證據(jù)規(guī)定》在實施過程中遇到的一個很大的障礙。但是，理念的轉(zhuǎn)變是必須的。作為法官，應(yīng)該站在更高的立場看待這一問題。必須考慮到，如果為了追求個案的實體公正而放棄程序公正，會影響人民法院的威信，進而破壞整個司法制度的公正性和安定性。因此，實體公正應(yīng)建立在程序公正的基礎(chǔ)上?！　。ㄋ模Α耙暈樾碌淖C據(jù)”的運用　　《證據(jù)規(guī)定》第43條提出了“視為新的證據(jù)”的概念，并規(guī)定可以“視為新的證據(jù)”的條件。在審判實踐中，對該條款的執(zhí)行應(yīng)注意以下兩個問題：　　1.“視為新的證據(jù)”的認定　　根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第43條的規(guī)定，可以視為新的證據(jù)的條件是：因客觀原因在法院準許延長的舉證期限內(nèi)，仍無法提供的證據(jù)；而且如果不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判不公。也即兩個條件必須同時具備方能被視為新的證據(jù)使用。在審判實踐中如何準確掌握第43條的規(guī)定，我們認為可以從以下幾方面對這類證據(jù)進行審查：　　(1)前提條件是持有該證據(jù)的當(dāng)事人是否以“存在客觀原因”要求法院延長舉證期限；　　(2)時間界限是該證據(jù)的提出，已超過準予延長的舉證期限；　　(3)取舍要件是該證據(jù)對案件的公正審理是否具有關(guān)聯(lián)性，而且持有該證據(jù)的當(dāng)事人已向法院明示該證據(jù)的存在（即已取得），以及該證據(jù)的證明力，進而請求向法庭提供?！　?yīng)該說，“視為新的證據(jù)”的構(gòu)成要件與第44條規(guī)定的“新證據(jù)”的構(gòu)成要件是不同的。前者強調(diào)的是證據(jù)在運用中的重要性，即兼顧了裁判結(jié)果的公正性與審案效率性的關(guān)系；后者則側(cè)重于時間因素的判斷，強調(diào)的是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)?！　?.“視為新的證據(jù)”的證據(jù)效力　　由于此類證據(jù)并非“新證據(jù)”，只不過因為不采用可能影響裁判的公正性而被納入庭審質(zhì)證的證據(jù)范圍，因此在審判實踐中應(yīng)嚴格掌握被“視為新的證據(jù)”的證據(jù)效力，以及其與其他證據(jù)的區(qū)別，以確保證據(jù)規(guī)則的正確運用。應(yīng)當(dāng)明確，逾期提交的證據(jù)是失權(quán)證據(jù)，法院不予接受，除非對方當(dāng)事人在庭審質(zhì)證中自愿接受；而“視為新的證據(jù)”的證據(jù)不發(fā)生失權(quán)，法院可徑行組織質(zhì)證。另外，司法解釋對這類新的證據(jù)規(guī)定“可以”視為新的證據(jù)，這說明，只有經(jīng)過法院依職權(quán)審查后，對符合規(guī)定條件的，才可以視為新證據(jù)，否則應(yīng)認定該證據(jù)已經(jīng)失權(quán)。這也是審判實踐中應(yīng)注意的問題?！　　　×?、證據(jù)的審核認定　　《證據(jù)規(guī)定》第五章確立法官審核認定證據(jù)的標準和規(guī)則，在審判實務(wù)中法官適用有關(guān)規(guī)定審核認定證據(jù)仍存在一些問題，具體分述如下?！　。ㄒ唬┤毕瘜徖頃r對原告提供證據(jù)的審核認定　　《證據(jù)規(guī)定》未對缺席審理的案件法官應(yīng)如何審核認定證據(jù)作出具體規(guī)定。在這類案件中由于被告方無正當(dāng)理由拒不出庭參加訴訟，因此無法依正常程序進行質(zhì)證，在這種情況下法官應(yīng)如何審核認定證據(jù)，實踐中存在著兩種截然不同的意見。一種觀點認為，法官對原告提供的證據(jù)僅進行形式審查而無須進行實質(zhì)審查，因被告經(jīng)法院合法程序傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)視為其對原告所提證據(jù)的認同，法院無須對證據(jù)的實質(zhì)性內(nèi)容進行審查判斷，只要形式合法，就可直接全部認定原告提交的證據(jù)并以該證據(jù)為基礎(chǔ)作出判決。另一種觀點認為，法官對原告提供的證據(jù)不僅要進行形式審查，更要進行實質(zhì)審查，在缺席審理案件中，法官應(yīng)履行依職權(quán)審查證據(jù)的職責(zé)，才能切實保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。我們認為第二種觀點更為可行。當(dāng)事人舉證與法官認證是民事訴訟過程中彼此獨立的兩個步驟。當(dāng)事人舉證是指當(dāng)事人應(yīng)對其訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)，而法官認證則是法官依照法律規(guī)定，運用邏輯和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性進行審核后最終形成內(nèi)心確信的過程。當(dāng)事人舉證和法官認證都是訴訟過程必不可少的組成部分，并不能因為缺席審理而省略其中的任何一個部分。如果法官不對證據(jù)進行實質(zhì)審查判斷，直接依照原告提交的證據(jù)做出判決，則可能造成對缺席方的明顯不公。在世界上的許多國家如英國、法國、德國等都存在缺席判決的復(fù)議程序。由于我國不存在類似的救濟程序，當(dāng)事人對存在明顯不公的未生效的缺席判決不服的只能通過上訴程序請求救濟，這將不利于公正有效地處理糾紛。因此我們認為在缺席審理中法官同樣應(yīng)當(dāng)對原告提交的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、真實性和合法性進行審核，對證據(jù)有無證明力和證明力在獨立進行判斷，以法官認定的證據(jù)為基礎(chǔ)作出判決，并在判決中公開判斷的理由和結(jié)果?！　。ǘ┳哉J的認定　　《民事訴訟法》沒有對自認作出具體的規(guī)定，《證據(jù)規(guī)定》第74條規(guī)定了自認的情形。但從該規(guī)定看，目前具有法律效力的自認僅指訴訟過程中的自認。訴前調(diào)解當(dāng)事人對案件事實的陳述對其不利時能否構(gòu)成自認或其他訴訟外的自認的情形，《證據(jù)規(guī)定》未作出明確規(guī)定。實踐中存在這樣的情形，雙方當(dāng)事人發(fā)生爭執(zhí)后公安機關(guān)等部門為雙方進行調(diào)解或當(dāng)事人共同到法院起訴，法院在立案前對雙方進行調(diào)解，在這種情況下通常會將整個調(diào)解過程制作成書面筆錄，其中必然會涉及當(dāng)事人對案件事實的陳述，如調(diào)解未成，訴訟程序啟動，此前當(dāng)事人對案件事實的陳述能否構(gòu)成自認？對此，一種觀點認為，當(dāng)事人在起訴前的承認應(yīng)當(dāng)作為對案件事實的自認處理，并免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任；也有觀點認為，當(dāng)事人的承認是在起訴前作出的，不符合《證據(jù)規(guī)定》中有關(guān)自認的規(guī)定，因此只能作為一方當(dāng)事人提供的書面證據(jù)材料使用，并由法院對該書面證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性進行審查，以決定是否作為認定案件事實的依據(jù)。我們認為，依照《證據(jù)規(guī)定》第8條之規(guī)定，當(dāng)事人自認應(yīng)該是有時間條件的限制，即在訴訟的過程中，法院不宜作擴大的解釋。訴訟外的承認，可以作為一種證據(jù)材料作用、認定。　　在調(diào)研中，爭議較多的還有關(guān)于共同訴訟人中之一人自認的效力問題。一種觀點認為共同訴訟人中之一人的自認行為應(yīng)該對全體共同訴訟人有效；大多數(shù)人認為，在共同訴訟中，共同訴訟人中之一人或幾個人的訴訟行為，在對全體有利的情況下，對全體共同訴訟人有效，在對全體共同訴訟人不利的情況下，只有經(jīng)過全體訴訟人的承認才對全體有效，因此，共同訴訟人中一人對對方當(dāng)事人陳述的事實的自認，對其他共同訴訟人不當(dāng)然發(fā)生效力，除非其他共同訴訟人確認該自認。　　此外，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第8條第2款，一方當(dāng)事人陳述的事實，另一方當(dāng)事人既不表示承認也未否認的，“經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該事項的承認”。有觀點認為，在這種情況下不能搞一刀切，因為一些情況下，一方當(dāng)事人陳述的事實，可能與開庭時間間隔較長，對方當(dāng)事人確實記得不很清楚，或者其他合理的原因印象模糊等因素有關(guān)，這時該當(dāng)事人“不明確表示肯定或者否定”不應(yīng)視為其對事實的承認，而應(yīng)該由主張事實存在的當(dāng)事人承擔(dān)事實存在的舉證責(zé)任。相反，一方當(dāng)事人陳述的事實如果是最近才發(fā)生的，或者對于對方當(dāng)事人是有切身關(guān)系的，在一般情況下該當(dāng)事人是會記得的，這時候如果該當(dāng)事人仍“不表示肯定或者否定的”，應(yīng)視為其對事實的承認。我們認為作這樣適當(dāng)?shù)膮^(qū)分是必要的。　　綜上所述，《證據(jù)規(guī)定》彌補了民事訴訟法關(guān)于證據(jù)規(guī)定的不足，為我國民事審判實踐設(shè)定了一套系統(tǒng)，完整的證據(jù)規(guī)則，構(gòu)建了我國民事證據(jù)制度的基本框架，在一定程度上代表了民事訴訟證據(jù)制度的改革和發(fā)展方向，對法院審理民事案件以及當(dāng)事人參加民事訴訟都具有重要的指導(dǎo)意義。但與此同時，《證據(jù)規(guī)定》的某些具體制度仍不夠明確，某些制度全面實施的條件還不夠成熟和配套，某些制度與民事訴訟法的規(guī)定不夠協(xié)調(diào)，在司法實踐中產(chǎn)生了一些新的困惑。與此同時，《證據(jù)規(guī)定》的推行還要求所有的法官、檢察官、律師，所有的政府官員，所有的民眾，都應(yīng)當(dāng)不同程度地具備現(xiàn)代司法理念。然而，即使所有的法官對司法理念都有深刻的理解，如果周圍的黨政領(lǐng)導(dǎo)和廣大人民群眾對司法的本質(zhì)、規(guī)律不接受或存在誤解，法治仍然難以實現(xiàn)，司法權(quán)威也無法樹立。民事證據(jù)制度的完善仍然任重而道遠，仍需所有法律同仁的共同努力。36 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