【正文】 力,也不會導致債權(quán)人對公司信用判斷的誤解。況且,目前對中國公司和外商投資公司要求上內(nèi)外有別,對外商投資公司實行“授權(quán)資本制”,對內(nèi)資公司則實行“法定資本制”的作法,也不符合ＷＴＯ規(guī)則的要求和國民待遇原則。 最低資本額制度的調(diào)整和取舍是資本制度改革的重要內(nèi)容之一。在資產(chǎn)信用之下,公司的最低責任能力不再取決于其最低資本額,資本不再背負公司信用基礎的功能來實現(xiàn)債權(quán)擔保,而主要是作為公司自身經(jīng)營的物質(zhì)手段交由公司股東自行判斷和決定,因而,公司法大可不必對其設定過高的條件,甚至最終徹底放棄最低資本額制度也并無不可。尤其是對那些智力密集型的高科技企業(yè)應該如此,以盡量避免多余資金的閑置和浪費。在經(jīng)濟高度發(fā)達、投資實力強大的歐美國家和我國香港地區(qū),都只需要很低、甚至根本沒有最低限額的資本,那么也大可不必過分憂慮我國降低或取消最低資本額所可能導致的后果。認為“這種高度發(fā)達的企業(yè)制度,不適宜于在中國立即借鑒或效仿,中國需要一個資本確定并能維持的時期,以培養(yǎng)優(yōu)良的商業(yè)文明和傳統(tǒng)”〔17〕的看法,或許是片面地強調(diào)了資本與市場環(huán)境的關(guān)聯(lián),盡管中國現(xiàn)時的市場成熟和商業(yè)文明程度以及信用意識還不能與西方國家相比,但其中的差距并非必須通過資本限額的提高、而完全可以通過其他的制度來彌補。 以資產(chǎn)信用取代了資本信用,法律對股東出資形式的硬性限制也就可以放寬、直至徹底解除了。既然資本不再擔負債權(quán)擔保的使命,股東的出資也就不再必須具有債務清償?shù)墓δ?凡具有經(jīng)營功能的資源和要素都可以作為股東的出資,唯一的條件只是股東的認可和同意。由此,股權(quán)、債權(quán)、勞務、信用等都可成為出資的標的,而嚴重影響了技術(shù)密集型公司的設立,影響技術(shù)、尤其是高科技技術(shù)的充分開發(fā)和利用、抑制了科技人員和腦力勞動者創(chuàng)業(yè)積極性的無形資產(chǎn)出資最高比例限制也完全可以解除。公司法的立法原則將從完全的出資法定主義走向出資自由主義或法定主義與自由主義的適當結(jié)合。這一方面,我國臺灣公司法最新的發(fā)展已給了我們以某種啟示,臺灣長期以來也實行嚴格的出資限制,規(guī)定“股東之出資,除發(fā)起人之出資及本法另有規(guī)定外,以現(xiàn)金為限”(156條),但2001年的第12次臺灣地區(qū)公司法修正將其改為“股東之出資除現(xiàn)金外,得以對公司所有之貨幣債權(quán),或公司所需之技術(shù)、商譽抵充之”。〔18〕隨著這一原則的調(diào)整,現(xiàn)行出資評估制度和驗資程序的強制性和嚴格要求,也可以適當?shù)厝趸⑹蛊渚哂卸嘁恍┑膹椥院挽`活性,減少國家強制和干預的范圍,給當事人留出更大的意思自治和利益協(xié)調(diào)的空間。 公司信用基礎的轉(zhuǎn)變也必將引起公司和股東行為規(guī)則的重要變化,包括:不需再嚴守資本維持的原則,公司的名義資本與實繳資本的脫節(jié)得到允許,股份的折價發(fā)行就不必再嚴格禁止,公司設立的特殊背景和當事人之間利益調(diào)整的需要有時會使股份的折價發(fā)行具有合理性。正在發(fā)展的股份或股票期權(quán)制度,能夠充分發(fā)揮公司管理人員和員工積極性,是增強企業(yè)凝聚力和競爭力的有效方式和途徑,但其中的股份回購卻違反現(xiàn)行公司法規(guī)定,那么,一旦突破了資本維持原則,立法也就不需再禁止股份回購,將打破股票期權(quán)制度發(fā)展的瓶頸。公司的轉(zhuǎn)投資是公司的財產(chǎn)支配和自主經(jīng)營行為,本應服從公司經(jīng)營戰(zhàn)略和盈利追求的需要,在財產(chǎn)能力上,它也只是公司資產(chǎn)的形態(tài)轉(zhuǎn)換問題,并不直接影響資本真實與維持,只是影響資產(chǎn)的變現(xiàn)能力和程度,其對債務清償產(chǎn)生的影響完全屬于債權(quán)人對公司資產(chǎn)信用判斷的因素,即使在法定資本制的國家對此也少有嚴格的法律限制,以資產(chǎn)信用取代資本信用后,更無限制轉(zhuǎn)投資比例的理由,其實在事實上,中國股份制改革和國有企業(yè)公司化的實踐也早已突破了現(xiàn)行公司法的比例限制。在資產(chǎn)信用之下,公司增資或減資都不再直接決定公司對外清償債務的范圍和影響債權(quán)人利益,因而,公司法的減資程序應該相應簡化,由此公司的運營效率將得到提高,操作成本將得到降低。公司法股權(quán)退出機制的缺少一直與投資者對投資風險的防范和控制發(fā)生著尖銳的沖突,尤其在股東之間存在尖銳矛盾、公司經(jīng)營效益低下、而部分股東又無法參與公司管理的情況下,會導致極不公平、不合理的結(jié)果。一旦撇開了資本信用,股權(quán)退出機制的建立也就是順理成章的,在確保現(xiàn)有債權(quán)安全的前提下,完全可以允許股東的退出。 在資產(chǎn)信用之下,維護公司資產(chǎn)的穩(wěn)定和安全具有根本性的意義,公司的獨立責任和股東的有限責任是公司人格獨立的基礎,也是公司這種組織形式極大的優(yōu)越性所在,投資者借此而避免了傾家蕩產(chǎn)的投資風險,而把風險轉(zhuǎn)嫁給了公司的交易對方。但公司法上的獨立責任和有限責任是以公司資產(chǎn)的獨立為前提的,只有合理演變形成的資產(chǎn)才能作為公司獨立責任的范圍,而人為的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和流失則應成為公司人格否定、并進而要求股東承擔無限責任的根據(jù)。在此,至為關(guān)鍵的問題是公司資產(chǎn)流向的合理與監(jiān)控。上文資產(chǎn)結(jié)構(gòu)分析表明,靜態(tài)關(guān)系上的資產(chǎn)和負債有如物質(zhì)不滅,公司負債的形成通常都會伴有相應的資產(chǎn)獲得,動態(tài)關(guān)系上的資產(chǎn)則會因公司經(jīng)營的盈利或虧損、有形或無形的增值或貶值而發(fā)生經(jīng)常性的變化,而無論是靜態(tài)的物質(zhì)不變還是動態(tài)的價值增減,都屬債權(quán)人可以也應該預見的結(jié)果,由此而發(fā)生的資不抵債屬于債權(quán)人理應承受的交易風險,在此情況下,并不存在追究公司過錯責任的問題。但如果公司資產(chǎn)非因正常經(jīng)營的原因而發(fā)生人為的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移和流失,則是債權(quán)人所無法預料的,由此而發(fā)生的資不抵債就是債權(quán)人不應承受的不合理的交易風險,這種結(jié)果和風險無疑應由法律嚴加控制和防范。從某種意義上說,對債權(quán)人利益的威脅,不在于公司資本或資產(chǎn)的多少和規(guī)模,而在于公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和流失。因此,必須建立一套監(jiān)控公司資產(chǎn)流向的法律制度,公司的資產(chǎn)演變必須具有法律和財務上的合理性,任何債權(quán)人在公司資不抵債時,都應有權(quán)提出審查公司資產(chǎn)流向的要求,公司必須提供相關(guān)資料并對其資產(chǎn)的變化做出充分的說明,對于惡意逃債及資產(chǎn)非正常轉(zhuǎn)移和流失的,債權(quán)人除可以通過合同法上的撤銷權(quán)實現(xiàn)救濟外,還應能夠追究公司相關(guān)人員的個人責任,直至否定公司的法人人格而追究股東的清償責任。如此,面對債務人公司動輒資不抵債、甚至幸災樂禍的結(jié)果,債權(quán)人自認倒霉,司法和執(zhí)法機關(guān)束手無策的局面將不會再現(xiàn)。 公司的財務會計制度是資產(chǎn)流向監(jiān)控的主要手段。公司財務會計制度不只是一種會計制度,更是一種法律制度,其成為公司法上重要制度的原因主要不在于公司經(jīng)營管理和財務管理的需要,而在于對公司、股東和債權(quán)人權(quán)益的保護,其中對債權(quán)人的保護猶為重要。要發(fā)現(xiàn)、了解和最終證明公司資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和流失,沒有財務會計制度是決無可能的。嚴格的財務制度不僅會暴露和留下非法資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的事實和痕跡,為債權(quán)人和司法機關(guān)追究股東責任提供有效途徑,而且也會對此種行為形成有效的遏制。現(xiàn)行公司法及其司法、執(zhí)法恰好在此方面缺少具體有效的制度和手段。為此,應賦予債權(quán)人對無力清償其債務的公司以財務審計的申請權(quán)。應規(guī)定與債務人公司發(fā)生交易往來的當事人配合財務審計的法律義務。應對缺少完整財務記錄、財務賬冊虛假而無法確定和說明公司資產(chǎn)去向和變化情況下債務責任的追究作出明確規(guī)定。受理和處理公司債務糾紛的司法或行政機關(guān)應在財務保全、財務審計和財產(chǎn)追索方面作出相應的、簡捷高效的程序安排并采取有力的措施。 在資產(chǎn)信用基礎之下,公司資產(chǎn)信息的作用極為突出。無論是資產(chǎn)信息的收集、提供、獲得、利用,還是信息渠道的暢通、充分和有效都是至為重要的,也許這種信息的重要性還無法上升到證券法上信息公開制度的地位,但的確要比資本信用之下重要的多。資本信用之下,債權(quán)人關(guān)注的只是債務人公司的資本規(guī)模等靜態(tài)的表面事實和資本是否真實、出資是否抽逃等簡單事實,而資產(chǎn)信用之下,債權(quán)人則要對債務人公司所有信息實時跟蹤,包括資產(chǎn)結(jié)構(gòu)信息、資產(chǎn)流動信息、資產(chǎn)狀態(tài)信息等。資產(chǎn)結(jié)構(gòu)信息包括公司擁有的土地、房產(chǎn)、機動車、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、銀行存款等。資產(chǎn)狀態(tài)信息包括資產(chǎn)的查封、凍結(jié)、抵押、質(zhì)押、擔保等。然而,現(xiàn)行立法在資產(chǎn)信息方面對債權(quán)人幾乎未提供任何法律的服務和救濟,實踐中,債權(quán)人追償債務的努力往往功虧一簣于信息的不暢和有關(guān)部門、單位本可提供而拒不提供的信息服務。因此,必須建立一套系統(tǒng)的、與資產(chǎn)信用配套的信息服務體系,在依法維護當事人商業(yè)秘密的前提下,賦予債權(quán)人就債務人公司的土地、房產(chǎn)、機動車、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)進行調(diào)查和收集信息的權(quán)利。應規(guī)定管理相關(guān)事務的政府部門或單位按法定條件向債權(quán)人提供資產(chǎn)信息的義務。對于金融、保險、證券等特殊資產(chǎn)信息,在更為嚴格的條件下,司法機關(guān)應根據(jù)當事人的請求協(xié)助索取。還應鼓勵和發(fā)展更為完善的征信業(yè)務和征信制度,為債權(quán)人提供更為豐富有效的市場信息服務。 從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)變不是現(xiàn)行公司制度的局部修正和補充,而是整個公司立法、司法和理論的戰(zhàn)略性調(diào)整,它將使我們的注意力從靜態(tài)不變的資本轉(zhuǎn)向動態(tài)變化的資產(chǎn),從資本的確定、維持、不變轉(zhuǎn)向現(xiàn)有資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)分析、流向監(jiān)控和合理性認定,從固化的原始財產(chǎn)金額轉(zhuǎn)向現(xiàn)實的債務清償能力或支付能力,從靜態(tài)的、歷史的、局部的資本觀念轉(zhuǎn)向動態(tài)的、現(xiàn)實的、整體的資產(chǎn)觀念。 11 /