【導(dǎo)讀】人的合法權(quán)益具有極為重要的價(jià)值。而現(xiàn)行民事訴訟法對財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定極為簡單，有。與功能的發(fā)揮，因而需要進(jìn)一步完善。本文分析了現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)保全制度的缺陷所在，闡述

　　

【正文】 民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件發(fā)生錯判并已執(zhí)行，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的，或者當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，申請有錯誤造成財(cái)產(chǎn)損失依法應(yīng)由申請人賠償”。這在國家賠償?shù)膶用孀髁艘?guī)定，對申請人的賠償責(zé)任則沒有明確。所以對被申請人賠償程序需要盡早予以完善。 （二）財(cái)產(chǎn)保全制度司法實(shí)踐中 的完善 1． 保障事人的程序參與權(quán) 我國的現(xiàn)行民事訴訟法應(yīng)明確規(guī)定對當(dāng)事人的程序參與權(quán)，而在實(shí)踐中，法院尊重當(dāng)事人的程序參與權(quán)。在實(shí)務(wù)中，法官應(yīng)在單方審理的情況下進(jìn)行復(fù)議的審查時進(jìn)行嚴(yán)格的書面審查，給予當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人以書面或口頭進(jìn)行陳述或辯論的機(jī)會。而且，應(yīng)減少審查的隨意性，充分保障當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人的程序參與權(quán)。 2． 明確當(dāng)財(cái)產(chǎn)保全申請權(quán) 從申請人來看，認(rèn)為其權(quán)利確實(shí)有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟(jì)，這種尋求的結(jié)果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態(tài)。因 此，請求方希望法院在最后判決之后以其權(quán)威威懾?zé)o法奏效之時，能夠采取公力、強(qiáng)制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。 但是并不是所有的案件都需要采取保全措施，而是在必要的時候才采用。在實(shí)踐中明確當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)保全申請權(quán)，一是可以減少法院工作壓力；二是避免浪費(fèi)了法院的人力物力，因?yàn)椴簧侔讣切枰酵獾赝瓿杀Ｈ胧┑?；三是減少訴訟成本和避免浪費(fèi)法院資源；四是避免法院訴訟保全后還要花費(fèi)時間完成后續(xù)的解除保全工作 。 3． 完善財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保中價(jià)格評估機(jī)制 申請人在提出申請之前，應(yīng)當(dāng)首先向法定的估價(jià)機(jī)關(guān)申請價(jià)格評估，在取得估價(jià)機(jī)關(guān)出具的價(jià)格評估報(bào)告后方能向法院提出相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)保全申請，這樣能夠較為真實(shí)地反映擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值。 4． 規(guī)范財(cái)產(chǎn)保全保全的費(fèi)用問題 在實(shí)踐中，如果真正能夠按申請人的申請對被申請人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，這筆費(fèi)用的提取，是無可爭議的。為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，可以由人民法院先按標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用，再根據(jù)實(shí)際保全的財(cái)產(chǎn)多少，重新計(jì)算人民法院應(yīng)收取的費(fèi)用，多收的部分應(yīng)退還給申請人。 （ 三 ）構(gòu)建我 國 行為保全制度 在民事訴訟中，為了防止將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，立法上應(yīng)增加關(guān)于行為保全的規(guī)定。英國就規(guī)定，可以對當(dāng)事人的行為保全 。 ① 我國傳統(tǒng)的民事訴訟法理論中保全的對象只有財(cái)產(chǎn)，以致于一般將保全與財(cái)產(chǎn)保全等同起來，筆者認(rèn)為這是認(rèn)識上的局限。 ① 王盼 ． 民事訴訟法 [M]． 鄭州 :鄭州大學(xué)出版社， 2020． 行為保全有其特有的含義，是指為了臨時救濟(jì)當(dāng)事者和利害關(guān)系人以及保證判決或裁決的執(zhí)行，由法院在審理結(jié)束之前以一定的命令或禁令要求被申請人為一定的作為或不作為的一項(xiàng)程序活動。 ① 它以國家的強(qiáng)制力為后盾，被申請人違反法院的裁定，法院可以強(qiáng)制其按裁定行事。 1． 理論依據(jù) 我們應(yīng)確立行為保全，是基于以下幾點(diǎn)理由：其一，制度的需要。從理論上說，凡給付之訴，無論給付內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因。行為保 全是對非金錢請求的請求之保全，與一般財(cái)產(chǎn)保全存在很多不同之處，在保全的功能上，能妥善彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)保全的不足，與財(cái)產(chǎn)保全起著互補(bǔ)的作用。單純的財(cái)產(chǎn)保全并不能夠覆蓋民事訴訟實(shí)踐中保全對象的全部形態(tài)，財(cái)物之債訴訟保全固然可以通過財(cái)產(chǎn)保全制度的適用來實(shí)現(xiàn)，而行為之債的保全則可能需要通過行為保全機(jī)制不定期完成。保全制度應(yīng)該在民事訴訟法中予以系統(tǒng)的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全和行為保全作為 財(cái)產(chǎn)保全 不可或缺的一部分當(dāng)然也有必要在訴訟法中進(jìn)行規(guī)定。其二，實(shí)踐的需要。從審判實(shí)踐來看，在離婚案件中所涉及的子女撫養(yǎng)問題，一方為爭取對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)， 采取轉(zhuǎn)移子女或藏匿子女的辦法，使法院的判決難以執(zhí)行，這就要求引入行為保全，法院命令被申請人不得為轉(zhuǎn)移或藏匿子女的行為。 2． 外國立法借鑒 我們可以看到，一些法制比較健全的國家和地區(qū)在保全制度的立法上均區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，而且這些國家和地區(qū)均把行為保全制度視為一項(xiàng)與財(cái)產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度來進(jìn)行規(guī)定。其一，英美法中的中間禁令。在英美法中，中間禁令是與對人訴訟直接聯(lián)系在一起的。原告請求所指向的是被告，而不是被告的財(cái)產(chǎn)，因此，禁令不產(chǎn)生擔(dān)保的效力，原告不能享受優(yōu)先債權(quán)人的身份，也不能向被告以外的人提出請 求，對于違反禁令的人，一般適用藐視法庭項(xiàng)下的監(jiān)禁。就是說，對違反禁令的懲罰也是針對人，而不是針對其財(cái)產(chǎn)。其二，大陸法的假處分。假處分是為了保全非金錢請求的請求之強(qiáng)制執(zhí)行而禁止就爭執(zhí)物為某種強(qiáng)制處分或就爭執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時狀態(tài)的特別程序。大陸法系國家大都將假處分分為一般假處分和暫時狀態(tài)的假處分。前者是為了保全爭執(zhí)標(biāo)的的給付請求權(quán)，而命令債務(wù)人不得對爭執(zhí)標(biāo)的進(jìn)行處分；后者是指對于有爭執(zhí)的法律關(guān)系由法院規(guī)定其暫時狀態(tài)。二者雖然不同，但其保全的標(biāo)的都包括行為。也就是說，行為保全內(nèi)含于假處分之中。大陸法系將行為區(qū)分 為作為和不作為兩類，行為保全也就相應(yīng)地有債務(wù)人作為的保全和不作為的保全兩種情況。 3． 立法內(nèi)容的構(gòu)建 筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面對行為保全制度進(jìn)行構(gòu)建： 第一，行為保全的申請條件。有學(xué)者認(rèn)為，行為保全申請的有效條件包括兩個方面：一是申請人須具備保全請求資格。因?yàn)楸Ｈ皇窃V訟程序中的一個非必然附屬程序，非案件適格當(dāng)事人，自然無從談申請保全。二是須有證據(jù)證明被申請人的行為會導(dǎo)致日后的判 ① 王福華 ．財(cái)產(chǎn)保全 制度研究 [D]． 北京 :中國政法大學(xué)， 2020． 決有無執(zhí)行或難以執(zhí)行的可能，確有保全的必要。作為當(dāng)事人，對此主張自然負(fù)有舉證的責(zé)任，但至于是否被認(rèn)定則是法院自由裁量權(quán)的范圍。 ① 第二，行為保全的適用范圍。我國的行為保全只適用于海事侵權(quán)案件和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。德國的假處分就廣泛適用于對土地、已登記的船舶或建造中的船舶進(jìn)行讓與、設(shè)置負(fù)擔(dān)或抵押。我國的行為保全制度卻是在民事訴訟法缺乏相關(guān)規(guī)定的前提下，在海事訴訟程序和知識產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域中率先建立的，因此，我們僅能將其認(rèn)定為海事訴訟和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中特有的程序設(shè)置，不能適用于其他的民事案件的話，那么就會存在一個法律的空白地帶。 第三，行為保全的救濟(jì)。所謂救濟(jì)手段是對被申請人而言的。行為保全對于申請人來說是一種救濟(jì)措施，但對于被申請人則會產(chǎn)生 潛在不利甚至現(xiàn)實(shí)不利。 ② 筆者認(rèn)為，擔(dān)保金額的大小應(yīng)由法院根據(jù)被申請人若被錯誤申請將受到的損失來作出裁定，申請人或被申請人不服的，可以就金額大小的裁定申請復(fù)議一次。當(dāng)然，對于該金額的估算較財(cái)產(chǎn)保全要困難得多。如非情況緊急，法宜就此舉行聽證，聽取雙方當(dāng)事人意見，若情況緊急，法院應(yīng)依自由裁量權(quán)，根據(jù)具體案件作出裁定。 第四，行為保全應(yīng)受到的限制。如前所述，保全制度應(yīng)該具有一套靈活的措施，以供法院根據(jù)不同的保全請求和保全對象而采取不同的保全方式。行為保全的方式有很多種，但基于行為保全的特性，保全應(yīng)該受到一定的限制。 筆者認(rèn)為應(yīng)該受到以下限制：（ 1）應(yīng)受當(dāng)事人在本案可要求的范圍限制。（ 2）行為保全方式還應(yīng)受到申請人申請的保全內(nèi)容的限制。兩者都是申請人行使訴訟程序意義上的自由處分權(quán)的體現(xiàn)，兩者的統(tǒng)一才能完整準(zhǔn)確地表達(dá)申請人的訴求。某些觀點(diǎn)認(rèn)為的申請人有權(quán)向法院提出保全請求，但法院采取的保全可以不受申請內(nèi)容的限制割裂了當(dāng)事人處分權(quán)在程序上與實(shí)體上的兩部分，造成處分權(quán)存在瑕疵。 ① 趙彤 ． 在民事訴訟法中設(shè)立行為保全制度初探 [J]． 學(xué)術(shù)研究 ,2020(4):91． ② 陳嫻靈 ． 關(guān)于民事訴訟行為保全若干問題的法律思考 [J]． 東岳論叢， 2020(9):178． 參考文獻(xiàn) [1]李仕春 .財(cái)產(chǎn)保全 程序研究 [M].北京 :中國法制出版社， 2020. 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[13]陳嫻靈 .關(guān)于民事訴訟行為保全若干問題的法律思考 [J].東岳論叢 ， 2020(9). 致 謝 感謝我的 指導(dǎo) 老師 ―― 張昱老師 和 楊海霞老師 ， 你們的 嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、一絲不茍的作風(fēng)一直是我工作、學(xué)習(xí)中的榜 樣 ， 這片論文的每個細(xì)節(jié)和每個數(shù)據(jù)，都離不開 你們 的細(xì)心指導(dǎo)。 你們 循循善誘的教導(dǎo)和不拘一格的思路給予我無盡的啟迪。 論文即將完成之際，我的心情無法平靜，從開始進(jìn)入課題到論文的順利完成，有多少可敬的師長、同學(xué)、朋友給了我無言的幫助，在這里請接受我誠摯的謝意！ 此外還要感謝我們學(xué)院的所有老師在我在華南師范大學(xué)增城學(xué)院的時期里，給我的專業(yè)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，感謝華南師范大學(xué)增城學(xué)院為我提供了良好的學(xué)習(xí)環(huán)境和豐富的信息數(shù)據(jù)，讓我在學(xué)習(xí)之余充分領(lǐng)略到大學(xué)生活的美好，在學(xué)校里度過的時光是我人生中最珍貴的紀(jì)念，我在這里不光學(xué)會 了知識，還學(xué)會了做人，我現(xiàn)在已經(jīng)做好了充分的準(zhǔn)備，要離開母親展翅飛翔，在這即將離開母校的時刻，不免離情依依，祝愿華南師范大學(xué)增城學(xué)院能在未來培養(yǎng)更多更優(yōu)秀的人才。 最后，不能忘記的是一直培育我，在背后默默支持關(guān)心我的父母，有了他們的支持，讓我有了更多去奮斗的動力，今后我會更加努力，愿他們會為我的成績而感到驕傲。