【導(dǎo)讀】人的合法權(quán)益具有極為重要的價(jià)值。而現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定極為簡(jiǎn)單，有。與功能的發(fā)揮，因而需要進(jìn)一步完善。本文分析了現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)保全制度的缺陷所在，闡述

　　

【正文】 民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件發(fā)生錯(cuò)判并已執(zhí)行，依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的，或者當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行，申請(qǐng)有錯(cuò)誤造成財(cái)產(chǎn)損失依法應(yīng)由申請(qǐng)人賠償”。這在國(guó)家賠償?shù)膶用孀髁艘?guī)定，對(duì)申請(qǐng)人的賠償責(zé)任則沒(méi)有明確。所以對(duì)被申請(qǐng)人賠償程序需要盡早予以完善。 （二）財(cái)產(chǎn)保全制度司法實(shí)踐中 的完善 1． 保障事人的程序參與權(quán) 我國(guó)的現(xiàn)行民事訴訟法應(yīng)明確規(guī)定對(duì)當(dāng)事人的程序參與權(quán)，而在實(shí)踐中，法院尊重當(dāng)事人的程序參與權(quán)。在實(shí)務(wù)中，法官應(yīng)在單方審理的情況下進(jìn)行復(fù)議的審查時(shí)進(jìn)行嚴(yán)格的書(shū)面審查，給予當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人以書(shū)面或口頭進(jìn)行陳述或辯論的機(jī)會(huì)。而且，應(yīng)減少審查的隨意性，充分保障當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人的程序參與權(quán)。 2． 明確當(dāng)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)權(quán) 從申請(qǐng)人來(lái)看，認(rèn)為其權(quán)利確實(shí)有受到被申請(qǐng)人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟(jì)，這種尋求的結(jié)果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿(mǎn)狀態(tài)。因 此，請(qǐng)求方希望法院在最后判決之后以其權(quán)威威懾?zé)o法奏效之時(shí)，能夠采取公力、強(qiáng)制力保證其原狀之完滿(mǎn)或不完滿(mǎn)的賠償。 但是并不是所有的案件都需要采取保全措施，而是在必要的時(shí)候才采用。在實(shí)踐中明確當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)權(quán)，一是可以減少法院工作壓力；二是避免浪費(fèi)了法院的人力物力，因?yàn)椴簧侔讣切枰酵獾赝瓿杀Ｈ胧┑?；三是減少訴訟成本和避免浪費(fèi)法院資源；四是避免法院訴訟保全后還要花費(fèi)時(shí)間完成后續(xù)的解除保全工作 。 3． 完善財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保中價(jià)格評(píng)估機(jī)制 申請(qǐng)人在提出申請(qǐng)之前，應(yīng)當(dāng)首先向法定的估價(jià)機(jī)關(guān)申請(qǐng)價(jià)格評(píng)估，在取得估價(jià)機(jī)關(guān)出具的價(jià)格評(píng)估報(bào)告后方能向法院提出相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，這樣能夠較為真實(shí)地反映擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的真實(shí)價(jià)值。 4． 規(guī)范財(cái)產(chǎn)保全保全的費(fèi)用問(wèn)題 在實(shí)踐中，如果真正能夠按申請(qǐng)人的申請(qǐng)對(duì)被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，這筆費(fèi)用的提取，是無(wú)可爭(zhēng)議的。為保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，可以由人民法院先按標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用，再根據(jù)實(shí)際保全的財(cái)產(chǎn)多少，重新計(jì)算人民法院應(yīng)收取的費(fèi)用，多收的部分應(yīng)退還給申請(qǐng)人。 （ 三 ）構(gòu)建我 國(guó) 行為保全制度 在民事訴訟中，為了防止將來(lái)的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，立法上應(yīng)增加關(guān)于行為保全的規(guī)定。英國(guó)就規(guī)定，可以對(duì)當(dāng)事人的行為保全 。 ① 我國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟法理論中保全的對(duì)象只有財(cái)產(chǎn)，以致于一般將保全與財(cái)產(chǎn)保全等同起來(lái)，筆者認(rèn)為這是認(rèn)識(shí)上的局限。 ① 王盼 ． 民事訴訟法 [M]． 鄭州 :鄭州大學(xué)出版社， 2020． 行為保全有其特有的含義，是指為了臨時(shí)救濟(jì)當(dāng)事者和利害關(guān)系人以及保證判決或裁決的執(zhí)行，由法院在審理結(jié)束之前以一定的命令或禁令要求被申請(qǐng)人為一定的作為或不作為的一項(xiàng)程序活動(dòng)。 ① 它以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，被申請(qǐng)人違反法院的裁定，法院可以強(qiáng)制其按裁定行事。 1． 理論依據(jù) 我們應(yīng)確立行為保全，是基于以下幾點(diǎn)理由：其一，制度的需要。從理論上說(shuō)，凡給付之訴，無(wú)論給付內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因。行為保 全是對(duì)非金錢(qián)請(qǐng)求的請(qǐng)求之保全，與一般財(cái)產(chǎn)保全存在很多不同之處，在保全的功能上，能妥善彌補(bǔ)財(cái)產(chǎn)保全的不足，與財(cái)產(chǎn)保全起著互補(bǔ)的作用。單純的財(cái)產(chǎn)保全并不能夠覆蓋民事訴訟實(shí)踐中保全對(duì)象的全部形態(tài)，財(cái)物之債訴訟保全固然可以通過(guò)財(cái)產(chǎn)保全制度的適用來(lái)實(shí)現(xiàn)，而行為之債的保全則可能需要通過(guò)行為保全機(jī)制不定期完成。保全制度應(yīng)該在民事訴訟法中予以系統(tǒng)的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全和行為保全作為 財(cái)產(chǎn)保全 不可或缺的一部分當(dāng)然也有必要在訴訟法中進(jìn)行規(guī)定。其二，實(shí)踐的需要。從審判實(shí)踐來(lái)看，在離婚案件中所涉及的子女撫養(yǎng)問(wèn)題，一方為爭(zhēng)取對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)， 采取轉(zhuǎn)移子女或藏匿子女的辦法，使法院的判決難以執(zhí)行，這就要求引入行為保全，法院命令被申請(qǐng)人不得為轉(zhuǎn)移或藏匿子女的行為。 2． 外國(guó)立法借鑒 我們可以看到，一些法制比較健全的國(guó)家和地區(qū)在保全制度的立法上均區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，而且這些國(guó)家和地區(qū)均把行為保全制度視為一項(xiàng)與財(cái)產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度來(lái)進(jìn)行規(guī)定。其一，英美法中的中間禁令。在英美法中，中間禁令是與對(duì)人訴訟直接聯(lián)系在一起的。原告請(qǐng)求所指向的是被告，而不是被告的財(cái)產(chǎn)，因此，禁令不產(chǎn)生擔(dān)保的效力，原告不能享受優(yōu)先債權(quán)人的身份，也不能向被告以外的人提出請(qǐng) 求，對(duì)于違反禁令的人，一般適用藐視法庭項(xiàng)下的監(jiān)禁。就是說(shuō)，對(duì)違反禁令的懲罰也是針對(duì)人，而不是針對(duì)其財(cái)產(chǎn)。其二，大陸法的假處分。假處分是為了保全非金錢(qián)請(qǐng)求的請(qǐng)求之強(qiáng)制執(zhí)行而禁止就爭(zhēng)執(zhí)物為某種強(qiáng)制處分或就爭(zhēng)執(zhí)的法律關(guān)系規(guī)定暫時(shí)狀態(tài)的特別程序。大陸法系國(guó)家大都將假處分分為一般假處分和暫時(shí)狀態(tài)的假處分。前者是為了保全爭(zhēng)執(zhí)標(biāo)的的給付請(qǐng)求權(quán)，而命令債務(wù)人不得對(duì)爭(zhēng)執(zhí)標(biāo)的進(jìn)行處分；后者是指對(duì)于有爭(zhēng)執(zhí)的法律關(guān)系由法院規(guī)定其暫時(shí)狀態(tài)。二者雖然不同，但其保全的標(biāo)的都包括行為。也就是說(shuō)，行為保全內(nèi)含于假處分之中。大陸法系將行為區(qū)分 為作為和不作為兩類(lèi)，行為保全也就相應(yīng)地有債務(wù)人作為的保全和不作為的保全兩種情況。 3． 立法內(nèi)容的構(gòu)建 筆者認(rèn)為，可以從以下幾個(gè)方面對(duì)行為保全制度進(jìn)行構(gòu)建： 第一，行為保全的申請(qǐng)條件。有學(xué)者認(rèn)為，行為保全申請(qǐng)的有效條件包括兩個(gè)方面：一是申請(qǐng)人須具備保全請(qǐng)求資格。因?yàn)楸Ｈ皇窃V訟程序中的一個(gè)非必然附屬程序，非案件適格當(dāng)事人，自然無(wú)從談申請(qǐng)保全。二是須有證據(jù)證明被申請(qǐng)人的行為會(huì)導(dǎo)致日后的判 ① 王福華 ．財(cái)產(chǎn)保全 制度研究 [D]． 北京 :中國(guó)政法大學(xué)， 2020． 決有無(wú)執(zhí)行或難以執(zhí)行的可能，確有保全的必要。作為當(dāng)事人，對(duì)此主張自然負(fù)有舉證的責(zé)任，但至于是否被認(rèn)定則是法院自由裁量權(quán)的范圍。 ① 第二，行為保全的適用范圍。我國(guó)的行為保全只適用于海事侵權(quán)案件和知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件。德國(guó)的假處分就廣泛適用于對(duì)土地、已登記的船舶或建造中的船舶進(jìn)行讓與、設(shè)置負(fù)擔(dān)或抵押。我國(guó)的行為保全制度卻是在民事訴訟法缺乏相關(guān)規(guī)定的前提下，在海事訴訟程序和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律領(lǐng)域中率先建立的，因此，我們僅能將其認(rèn)定為海事訴訟和知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中特有的程序設(shè)置，不能適用于其他的民事案件的話(huà)，那么就會(huì)存在一個(gè)法律的空白地帶。 第三，行為保全的救濟(jì)。所謂救濟(jì)手段是對(duì)被申請(qǐng)人而言的。行為保全對(duì)于申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是一種救濟(jì)措施，但對(duì)于被申請(qǐng)人則會(huì)產(chǎn)生 潛在不利甚至現(xiàn)實(shí)不利。 ② 筆者認(rèn)為，擔(dān)保金額的大小應(yīng)由法院根據(jù)被申請(qǐng)人若被錯(cuò)誤申請(qǐng)將受到的損失來(lái)作出裁定，申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人不服的，可以就金額大小的裁定申請(qǐng)復(fù)議一次。當(dāng)然，對(duì)于該金額的估算較財(cái)產(chǎn)保全要困難得多。如非情況緊急，法宜就此舉行聽(tīng)證，聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)，若情況緊急，法院應(yīng)依自由裁量權(quán)，根據(jù)具體案件作出裁定。 第四，行為保全應(yīng)受到的限制。如前所述，保全制度應(yīng)該具有一套靈活的措施，以供法院根據(jù)不同的保全請(qǐng)求和保全對(duì)象而采取不同的保全方式。行為保全的方式有很多種，但基于行為保全的特性，保全應(yīng)該受到一定的限制。 筆者認(rèn)為應(yīng)該受到以下限制：（ 1）應(yīng)受當(dāng)事人在本案可要求的范圍限制。（ 2）行為保全方式還應(yīng)受到申請(qǐng)人申請(qǐng)的保全內(nèi)容的限制。兩者都是申請(qǐng)人行使訴訟程序意義上的自由處分權(quán)的體現(xiàn)，兩者的統(tǒng)一才能完整準(zhǔn)確地表達(dá)申請(qǐng)人的訴求。某些觀點(diǎn)認(rèn)為的申請(qǐng)人有權(quán)向法院提出保全請(qǐng)求，但法院采取的保全可以不受申請(qǐng)內(nèi)容的限制割裂了當(dāng)事人處分權(quán)在程序上與實(shí)體上的兩部分，造成處分權(quán)存在瑕疵。 ① 趙彤 ． 在民事訴訟法中設(shè)立行為保全制度初探 [J]． 學(xué)術(shù)研究 ,2020(4):91． ② 陳嫻靈 ． 關(guān)于民事訴訟行為保全若干問(wèn)題的法律思考 [J]． 東岳論叢， 2020(9):178． 參考文獻(xiàn) [1]李仕春 .財(cái)產(chǎn)保全 程序研究 [M].北京 :中國(guó)法制出版社， 2020. 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[13]陳嫻靈 .關(guān)于民事訴訟行為保全若干問(wèn)題的法律思考 [J].東岳論叢 ， 2020(9). 致 謝 感謝我的 指導(dǎo) 老師 ―― 張昱老師 和 楊海霞老師 ， 你們的 嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致、一絲不茍的作風(fēng)一直是我工作、學(xué)習(xí)中的榜 樣 ， 這片論文的每個(gè)細(xì)節(jié)和每個(gè)數(shù)據(jù)，都離不開(kāi) 你們 的細(xì)心指導(dǎo)。 你們 循循善誘的教導(dǎo)和不拘一格的思路給予我無(wú)盡的啟迪。 論文即將完成之際，我的心情無(wú)法平靜，從開(kāi)始進(jìn)入課題到論文的順利完成，有多少可敬的師長(zhǎng)、同學(xué)、朋友給了我無(wú)言的幫助，在這里請(qǐng)接受我誠(chéng)摯的謝意！ 此外還要感謝我們學(xué)院的所有老師在我在華南師范大學(xué)增城學(xué)院的時(shí)期里，給我的專(zhuān)業(yè)打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，感謝華南師范大學(xué)增城學(xué)院為我提供了良好的學(xué)習(xí)環(huán)境和豐富的信息數(shù)據(jù)，讓我在學(xué)習(xí)之余充分領(lǐng)略到大學(xué)生活的美好，在學(xué)校里度過(guò)的時(shí)光是我人生中最珍貴的紀(jì)念，我在這里不光學(xué)會(huì) 了知識(shí)，還學(xué)會(huì)了做人，我現(xiàn)在已經(jīng)做好了充分的準(zhǔn)備，要離開(kāi)母親展翅飛翔，在這即將離開(kāi)母校的時(shí)刻，不免離情依依，祝愿華南師范大學(xué)增城學(xué)院能在未來(lái)培養(yǎng)更多更優(yōu)秀的人才。 最后，不能忘記的是一直培育我，在背后默默支持關(guān)心我的父母，有了他們的支持，讓我有了更多去奮斗的動(dòng)力，今后我會(huì)更加努力，愿他們會(huì)為我的成績(jī)而感到驕傲。