【正文】 派出機(jī)構(gòu)，通知該上市公司，并予公告”；第四十八條規(guī)定，“以協(xié)議方式收購上市公司股份超過30%，收購人擬依據(jù)本辦法第六章的規(guī)定申請豁免的，應(yīng)當(dāng)在與上市公司股東達(dá)成收購協(xié)議之日起3日內(nèi)編制上市公司收購報(bào)告書，提交豁免申請及本辦法第五十條規(guī)定的相關(guān)文件，委托財(cái)務(wù)顧問向中國證監(jiān)會、證券交易所提交書面報(bào)告，同時(shí)抄報(bào)派出機(jī)構(gòu)，通知被收購公司，并公告上市公司收購報(bào)告書摘要。派出機(jī)構(gòu)收到書面報(bào)告后通報(bào)上市公司所在地省級人民政府”。上述規(guī)定均沒有對“事實(shí)發(fā)生之日”進(jìn)行明確的界定，造成上市公司和投資者對權(quán)益變動報(bào)告書和收購報(bào)告書（摘要）的披露時(shí)點(diǎn)問題的困惑。根據(jù)中國證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定，權(quán)益變動報(bào)告書和收購報(bào)告書的披露時(shí)點(diǎn)應(yīng)遵循如下原則：　　（1）協(xié)議轉(zhuǎn)讓、收購的，在達(dá)成轉(zhuǎn)讓、收購協(xié)議之日起3日內(nèi)，其中共同出資設(shè)立新公司的，在達(dá)成出資協(xié)議之日起3日內(nèi)；　?。?）以協(xié)議等方式一致行動的，在達(dá)成一致行動協(xié)議或者其他安排之日起3日內(nèi)；　?。?）行政劃轉(zhuǎn)的，在獲得上市公司所在地國資部門批準(zhǔn)之日起3日內(nèi)；　?。?）司法裁決的，在收到法院就公開拍賣結(jié)果裁定之日起3日內(nèi)；　　（5）繼承、贈與的，在法律事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)； （6）認(rèn)購上市公司發(fā)行新股的，在上市公司董事會作出向收購人發(fā)行新股的具體發(fā)行方案的決議之日起3日內(nèi)。這里還要特別提請注意的是，從法律上來講，上述《收購管理辦法》規(guī)定的“事實(shí)發(fā)生之日起3日內(nèi)”是指包含了當(dāng)天的3日內(nèi)。如果條文中用的是“事實(shí)發(fā)生后3日內(nèi)”則指不包含當(dāng)天的之后3日內(nèi)。舉例說明，甲公司與乙公司于2011年5月18日簽訂了關(guān)于轉(zhuǎn)讓丙上市公司6%的股份的協(xié)議，則甲公司與乙公司應(yīng)按《收購管理辦法》的上述規(guī)定在5月18日（當(dāng)天）、5月19日、5月20日三日內(nèi)披露權(quán)益變動報(bào)告書。（1）美欣達(dá)案例 2007年10月11日，周信鋼開始利用“周信鋼”、“周晨”、“李欣”、“南京歐亞”、“圣美倫”5個(gè)證券賬戶交易美欣達(dá)（002034）股票。2010年3月19日，上述5個(gè)賬戶合計(jì)持有美欣達(dá)股票4,177,451股，%，未按上述規(guī)定及時(shí)履行報(bào)告和信息披露義務(wù)。周信鋼是“周信鋼”等5個(gè)賬戶的實(shí)際控制人，是上述未按規(guī)定報(bào)告、披露信息的責(zé)任人。 2011年1月6日，中國證監(jiān)會做出行政處罰決定，對周信鋼給予警告，并處以30萬元罰款。（2）天目藥業(yè)案例現(xiàn)代聯(lián)合為天目藥業(yè)（600671）原第一大股東，章鵬飛作為現(xiàn)代聯(lián)合控股股東、法定代表人為天目藥業(yè)原實(shí)際控制人。2009年4月21日，章鵬飛代表現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)簽署《關(guān)于杭州天目山藥業(yè)股份有限公司資產(chǎn)重組及股份轉(zhuǎn)讓的意向書》（以下簡稱“《意向書》”），約定對天目藥業(yè)進(jìn)行重組。因該《意向書》內(nèi)容未及時(shí)披露，上交所于2012年3月對現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛予以通報(bào)批評。為明確《意向書》約定事宜，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)等有關(guān)方簽訂了一系列后續(xù)協(xié)議。2009年5月21日，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)簽訂《股份轉(zhuǎn)讓框架協(xié)議》（以下簡稱“《框架協(xié)議》”），進(jìn)一步明確《意向書》約定的股份轉(zhuǎn)讓事宜，即現(xiàn)代聯(lián)合促成浙江恒毅投資發(fā)展有限公司（以下簡稱“恒毅公司”）（%）出售給光耀集團(tuán)或其指定的第三方。2009年8月31日，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)指定的深圳市通盈發(fā)展投資有限公司（以下簡稱“通盈公司”）簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定現(xiàn)代聯(lián)合協(xié)助通盈公司以4758萬元價(jià)格取得恒毅公司持有的天目藥業(yè)793萬股股份（%）。2009年9月16日，通盈公司與現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛等方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定通盈公司以3000萬元取得天目藥業(yè)500萬股股份（%）。通盈公司已支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓定金。2010年9月7日，光耀集團(tuán)、通盈公司分別因股權(quán)轉(zhuǎn)讓及企業(yè)借貸糾紛向法院提起訴訟，相關(guān)案件于2012年1月11日由杭州市江干區(qū)人民法院公開開庭審理。根據(jù)杭州市江干區(qū)人民法院于2012年1月19日作出的〔（2011）杭江商初字第1054號、1055號、1056號〕民事判決書，光耀集團(tuán)與現(xiàn)代聯(lián)合已就《意向書》等引起的糾紛達(dá)成和解，光耀集團(tuán)明確表示不再與現(xiàn)代聯(lián)合就天目藥業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行重組。2012年2月22日，現(xiàn)代聯(lián)合與光耀集團(tuán)簽署了《和解協(xié)議》。直至2012年3月29日，現(xiàn)代聯(lián)合向天目藥業(yè)提交《關(guān)于杭州天目山藥業(yè)股份有限公司與深圳市光耀地產(chǎn)集團(tuán)有限公司重組意向已解除的情況說明》、浙江星韜律師事務(wù)所法律意見及〔（2011）杭江商初字第1054號、1055號、1056號〕民事判決書后，《意向書》解除相關(guān)內(nèi)容才于2012年3月31日由天目藥業(yè)進(jìn)行了披露。上交所在天目藥業(yè)提供的公告附件〔（2011）杭江商初字第1054號、1055號、1056號〕民事判決書中獲知，現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛在與光耀集團(tuán)簽訂《意向書》之后，又與其相關(guān)方簽署了上文中提及的《框架協(xié)議》、《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》。上述有關(guān)重組《意向書》的解除、后續(xù)補(bǔ)充約定、履行糾紛等均屬于應(yīng)披露的重大信息，現(xiàn)代投資、章鵬飛作為相關(guān)協(xié)議簽署方、糾紛當(dāng)事人，未及時(shí)進(jìn)行披露；且《框架協(xié)議》等后續(xù)一系列股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，涉及天目藥業(yè)的股權(quán)安排，構(gòu)成了《證券法》第86條、《上市公司收購管理辦法》第14條等規(guī)定的權(quán)益變動，亦是涉及上市公司的重大信息，現(xiàn)代聯(lián)合、章鵬飛作為協(xié)議簽署方，未及時(shí)履行相關(guān)信息披露義務(wù)。2012年12月17日，上交所做出紀(jì)律處分決定：給予天目藥業(yè)股東現(xiàn)代聯(lián)合、天目藥業(yè)原實(shí)際控制人章鵬飛公開譴責(zé)的處分。（二）當(dāng)持股5%以上的股東減持股份累計(jì)未達(dá)到5%，但減持后其持股已突破（低于）5%時(shí)是否需要披露問題如上所述，持有上市公司5％以上股份的股東，持有公司股份每增加或減少5％時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法披露權(quán)益變動報(bào)告書。然而，該類股東累計(jì)減持上市公司股份未達(dá)到5％，但減持后其持股已突破（低于）5%時(shí)，是否需要披露？鑒于5％這一臨界點(diǎn)對股東的權(quán)利義務(wù)影響均較大，目前監(jiān)管機(jī)構(gòu)也要求公司和該類股東履行相應(yīng)信息披露義務(wù)，即由公司刊登股東減持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告，股東編制并披露權(quán)益變動報(bào)告書。常發(fā)股份案例 2011年7月15日，持股5%以上股東劉小平先生披露了《江蘇常發(fā)制冷股份有限公司簡式權(quán)益變動報(bào)告書》，《權(quán)益變動報(bào)告書》披露了劉小平先生自2011年6月28日至2011年7月13日期間通過深交所交易系統(tǒng)以集中競價(jià)和大宗交易的方式累計(jì)減持常發(fā)股份（002413）無限售流通股股份7,302,800股，%。2011年7月21日，常發(fā)股份收到劉小平減持股份的告知函，自上次披露權(quán)益變動書后，在2011年7月20日，其通過深圳證券交易所交易系統(tǒng)以大宗交易的方式減持本公司無限售流通股股份820,000股，%。本次減持后，劉小平先生仍持有本公司股份7,345,300股，%。7月21日，常發(fā)股份披露了《關(guān)于股東減持公司股份后持股比例低于5%的提示性公告》，同時(shí)，劉小平因其減持行為導(dǎo)致其持有的公司股份比例突破（低于）5％，編制并披露了簡式權(quán)益變動報(bào)告書。九陽股份案例2011年8月12日之前，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED持有九陽股份（002242）39,085,470股，%。2011年8月1516日，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED通過深交所集中交易系統(tǒng)出售所持九陽股份1,300,000股，%。前述交易完成后，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED持有九陽股份37,785,470股，%。2011年8月18日，九陽股份披露了《股東減持公司提示性公告》，同時(shí)，DINGHUI SOLAR ENERGY(HONG KONG) LIMITED因其減持行為導(dǎo)致其持有的公司股份比例突破（低于）5％，編制并披露了簡式權(quán)益變動報(bào)告書。（3）新時(shí)達(dá)案例 2013年2月1日，新時(shí)達(dá)（002527）披露了《簡式權(quán)益變動報(bào)告書》，其原因是人壽資產(chǎn)于2013年1月30日通過深交所集中競價(jià)交易系統(tǒng)減持了公司股份14,481股，%。本次股份減持前，人壽資產(chǎn)受托管理的中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司傳統(tǒng)普通保險(xiǎn)產(chǎn)品005LCT001深、中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司分紅個(gè)人分紅005LFH002深、中國人壽保險(xiǎn)股份有限公司投連保險(xiǎn)產(chǎn)品、中國人壽財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司傳統(tǒng)普通保險(xiǎn)產(chǎn)品、中國人壽養(yǎng)老保險(xiǎn)股份有限公司自有資金等五個(gè)賬戶合計(jì)持有本公司股份10,348,681股，%。本次股份減持后，截至《上海新時(shí)達(dá)電氣股份有限公司簡式權(quán)益變動報(bào)告書》簽署日，人壽資產(chǎn)受托管理的上述五個(gè)賬戶合計(jì)持有本公司股份10,334,200股，%，均為無限售流通股。此外，對于因?yàn)樯鲜泄緶p少股本、增發(fā)等原因?qū)е峦顿Y者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份被動變動達(dá)到《上市公司收購管理辦法》第十四條規(guī)定情形或者低于5%時(shí)，是否需要履行信息披露義務(wù)？我們認(rèn)為應(yīng)該按照《上市公司收購管理辦法》第十九條規(guī)定執(zhí)行。《上市公司收購管理辦法》第十九條規(guī)定，因上市公司減少股本導(dǎo)致投資者及其一致行動人擁有權(quán)益的股份變動出現(xiàn)本辦法第十四條規(guī)定情形的，投資者及其一致行動人免于履行報(bào)告和公告義務(wù)。上市公司應(yīng)當(dāng)自完成減少股本的變更登記之日起2個(gè)工作日內(nèi)，就因此導(dǎo)致的公司股東擁有權(quán)益的股份變動情況作出公告；因公司減少股本可能導(dǎo)致投資者及其一致行動人成為公司第一大股東或者實(shí)際控制人的，該投資者及其一致行動人應(yīng)當(dāng)自公司董事會公告有關(guān)減少公司股本決議之日起3個(gè)工作日內(nèi)，按照本辦法第十七條第一款的規(guī)定履行報(bào)告、公告義務(wù)。屬于此種情形的典型案例為特發(fā)信息（000070）案例。2013年2月20日，特發(fā)信息發(fā)布的《深圳市特發(fā)信息股份有限公司關(guān)于股東權(quán)益變動的提示性公告》稱，2013年1月23日,特發(fā)信息以非公開發(fā)行股票的方式向7名特定投資者發(fā)行了21,000,000股人民幣普通股（A股）。本次發(fā)行新增股份已于2013年1月29日在中國結(jié)算深圳分公司辦理完畢登記托管和股份限售手續(xù)。于2013年2月8日在深交所上市。本次非公開發(fā)行股份登記到帳后特發(fā)信息股本總額由250,000,000股增加至271,000,000股。特發(fā)信息原第二大股東五礦企榮有限公司（以下簡稱“五礦企榮”）截止2013年1月31日本次非公開發(fā)行前持有公司股份13,454,344股，占公司發(fā)行前總股本250,000,%。2013年2月8日新股發(fā)行上市后，五礦企榮所持有公司股份13,454,344股，占公司發(fā)行后總股本271,000,%。公司非公開發(fā)行擴(kuò)大股本，%%，不再是公司持股5%以上股東。上述提示性公告刊登后，五礦企榮免于因上述被動權(quán)益變動履行報(bào)告和公告義務(wù)。上市公司收購中的新型法律問題探析（六）六、上市公司收購中的股份協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題鑒于目前我國上市公司股權(quán)比較集中、第一大股東持股比較高的現(xiàn)實(shí)情況，上市公司收購案例中絕大部分是協(xié)議收購和友好收購，很少出現(xiàn)敵意收購，即使出現(xiàn)了敵意收購，也鮮有成功的。因此，在當(dāng)前的上市公司并購重組案例中，絕大多數(shù)必然會涉及到股份的協(xié)議轉(zhuǎn)讓問題。（一）IPO公司的控股股東、實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓對于IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2006年修訂）》第 ：“發(fā)行人向本所提出其首次公開發(fā)行的股票上市申請時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其持有的發(fā)行人股份，也不由發(fā)行人回購其持有的股份。本條所指股份不包括在此期間新增的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書中公告上述承諾”。由此可見，在當(dāng)時(shí)的法律和規(guī)則框架下，IPO公司的控股股東和實(shí)際控制人所持股份在三年內(nèi)是不能轉(zhuǎn)讓的，也就是說，在上述期限內(nèi)，對這些公司進(jìn)行并購重組存在較大的困難和法律障礙。2008年10月1日，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2008年修訂）》正式實(shí)施，為鼓勵上市公司并購重組，新主板《上市規(guī)則》放寬了對IPO后控股股東和實(shí)際控制人所持股份的轉(zhuǎn)讓限制，允許在重大資產(chǎn)重組和在同一實(shí)際控制人控制的主體間轉(zhuǎn)讓這兩種情況下，可以豁免遵守三年鎖定期的規(guī)定。新主板《上市規(guī)則》第 ：“發(fā)行人向本所提出其首次公開發(fā)行的股票上市申請時(shí)，控股股東和實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接或間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由發(fā)行人回購其直接或間接持有的發(fā)行人公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份。發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在上市公告書中公告上述承諾。自發(fā)行人股票上市之日起一年后，出現(xiàn)下列情形之一的，經(jīng)控股股東或?qū)嶋H控制人申請并經(jīng)本所同意，可豁免遵守上述承諾：（一）轉(zhuǎn)讓雙方存在實(shí)際控制關(guān)系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危機(jī)或者面臨嚴(yán)重財(cái)務(wù)困難，受讓人提出的挽救公司的重組方案獲得該公司股東大會審議通過和有關(guān)部門批準(zhǔn)，且受讓人承諾繼續(xù)遵守上述承諾；（三）本所認(rèn)定的其他情形”。2012年7月7日發(fā)布實(shí)施的主板《股票上市規(guī)則（2012年修訂）》沿用了上述規(guī)定。然而，2009年7月1日起施行的《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》第 ，可以豁免遵守三年鎖定期的規(guī)定，但對重大資產(chǎn)重組則不給予豁免，這與創(chuàng)業(yè)板構(gòu)建直接退市制度的總體思路是相吻合的。2012年5月1日實(shí)施的創(chuàng)業(yè)板《股票上市規(guī)則（2012年修訂）》也繼續(xù)沿用了上述規(guī)定。中鋼天源案例2008年3月6日，中鋼天源（002057）公告稱，“因中鋼集團(tuán)重組改制需要，控股股東中鋼集團(tuán)擬將其持有的公司股權(quán)及所擁有的中鋼集團(tuán)馬鞍山礦山研究院全部權(quán)益投入擬設(shè)立的中國中鋼股份有限公司（以下簡稱“中國中鋼”）。中鋼集團(tuán)持有公司 24,480,000 股，占公司總股本的 %；通過全資子企業(yè)中鋼集團(tuán)馬鞍山礦山研究院持有公司 9,120,000 股，占公司總股本的 %；通過以上行為，擬設(shè)立的中國中鋼將實(shí)際持有公司33,600,000 股，占公司總股本的 40%。本次股權(quán)變更事宜已取得國務(wù)院國資委國資產(chǎn)權(quán)[2008]196 號《關(guān)于中國中鋼股份有限公司（籌）國有股權(quán)管理及中鋼集團(tuán)安徽天源科技股份有限公司等股權(quán)變動有關(guān)問題的批復(fù)》的批準(zhǔn)。本次股權(quán)變更不涉及中鋼天源的業(yè)務(wù)整合及資產(chǎn)變化，公司實(shí)際控制人沒有發(fā)生變化，仍為中鋼集團(tuán)”。2008年4月24日，中國證