【正文】 “民事法律行為”。（2）所謂事實(shí)行為，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定能引起民事法律后果的行為。（3）事實(shí)行為與民事行為的主要區(qū)別在于，事實(shí)行為完全不以意思表示為其必備要素，而民事行為以意思表示為必備要素；事實(shí)行為依法律規(guī)定直接產(chǎn)生法律后果，民事行為依據(jù)行為人的意思表示的內(nèi)容而發(fā)生效力；事實(shí)行為只有在行為人的客觀行為符合法定構(gòu)成要件時(shí)才發(fā)生法律規(guī)定的效果，民事行為的本質(zhì)在于意思表示，而不在于事實(shí)構(gòu)成；事實(shí)行為的構(gòu)成不要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，而民事行為以行為人具有民事行為能力為生效條件。按照現(xiàn)行《民法通則》的規(guī)定，事實(shí)行為分別包括：無因管理行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險(xiǎn)行為以及侵權(quán)行為、違約行為、遺失物的拾得行為、埋藏物的發(fā)現(xiàn)行為等。民事行為是民事法律行為的上位概念，包括民事法律行為、無效民事行為、可變更或可撤銷的民事行為、效力未定的民事行為，不包括侵權(quán)行為、違約行為、無因管理行為等事實(shí)行為。 民事法律行為的成立與生效的區(qū)別？（含基本定義）（1) 民事行為的成立，主要解決成立民事行為，應(yīng)具備哪些必不可少的事實(shí)要素，即闡明民事行為的成立要件問題。 (2)所謂民事行為生效，是指已經(jīng)成立的民事行為產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。這里所說的法律效力，并不是指民事行為能夠像法律那樣產(chǎn)生拘束力，而只是強(qiáng)調(diào)民事行為對特定當(dāng)事人具有的拘束力。 (3)成立與生效的區(qū)別:兩者的著眼點(diǎn)不同。民事行為的成立著眼于民事行為因符合法律構(gòu)成要素，而在法律上視為一種客觀存在；民事行為的生效著眼于已經(jīng)成立的民事行為因符合法定的有效要件而取得法律認(rèn)可的效力。兩者的成立要件不同。民事行為的成立以意思表示成立或意思表示一致為要件，還包括行為人和標(biāo)的；民事行為的生效則以行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，意思表示自愿和真實(shí)，行為的合法性和標(biāo)的確定和可能為要件。兩者發(fā)生的時(shí)間不同。民事行為具備法定構(gòu)成要素即為成立，其生效必須具備法定有效要件；生效的民事行為必定已經(jīng)成立，但成立的民事行為不一定生效。 何謂民法上的重大誤解？其構(gòu)成要件有哪些？（含基本定義）《民法通則意見》第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解”。重大誤解的構(gòu)成要件有三：（a）當(dāng)事人對合同的要素發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識，且錯(cuò)誤系屬重大；（b）因錯(cuò)誤作出與內(nèi)心真意不一致的意思表示；（c）發(fā)生錯(cuò)誤者因此遭受較大損失。 簡要回答意思表示的構(gòu)成要件？（含基本定義） 答：（1）意思表示屬于民事行為的核心要素，是指表意人將其期望發(fā)生某種法律效果 的內(nèi)心意思以一定方式表現(xiàn)于外部的行為。（2）意思表示的構(gòu)成要素，即意思表示的構(gòu)成成分。我國民法學(xué)界對于意思表示的構(gòu)成要素存有不同認(rèn)識。“五要素說”主張應(yīng)將意思表示細(xì)分為目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為五項(xiàng)要素?！岸卣f”認(rèn)為，意思表示僅包括效果意思和表示行為兩項(xiàng)要素。“三要素說”主張意思表示應(yīng)包括目的意思、效果意思和表示行為三項(xiàng)要素。 論述題（30分，1題20分，2題10分）（觀點(diǎn)鮮明、邏輯嚴(yán)密、理論聯(lián)系實(shí)際）（15題選一20分，書評10分） 論私法自治原則的內(nèi)涵和現(xiàn)實(shí)意義？（1）內(nèi)涵：私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則。 我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。私法自治原則是市民社會自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。 （2）現(xiàn)實(shí)意義：確認(rèn)了民事主體自由決策的空間。 自由選擇、自由交易，保護(hù)其根本利益，排除外來的不正當(dāng)干預(yù)，有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。私法自治原則不是絕對的，民法所確認(rèn)和保障的自由也不是不受限制的自由。 得以限制民事主體自由的足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛删褪菄依婧蜕鐣怖妗? 論平等原則在中國當(dāng)代民商法律實(shí)踐中的價(jià)值？（1）平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，離開了民事主體之間平等的假設(shè)，民法就喪失了存在的根基，也就無從談起民法的其他基本原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定:當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。（2）平等觀念是民法得以產(chǎn)生和發(fā)展的思想前提。平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則。平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等。平等原則還體現(xiàn)為一項(xiàng)民事主體進(jìn)行民事活動的行為準(zhǔn)則，即要求民事主體之間應(yīng)平等相待，這是民法上平等原則的核心和靈魂，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他類型法律關(guān)系的根本所在。 論民法基本原則的體系（結(jié)合實(shí)例說明各基本原則的內(nèi)涵、價(jià)值以及各原則之間的相互關(guān)系）（1）在我國現(xiàn)行的民事立法上，承認(rèn)了平等原則、私法自治原則、公平原則、誠實(shí)信用原則以及公序良俗原則。內(nèi)涵：①平等原則，也稱為法律地位平等原則。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。②私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則。③公平原則包括兩層含義:一是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應(yīng)維持民事主體之間的利益均衡。二是民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民 事活動，以維持當(dāng)事人之間的利益均衡。④誠實(shí)信用，要求處于法律上特殊聯(lián)系的民事主體應(yīng)忠誠、守信，做到謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必要的信息等。民法上的誠實(shí)信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現(xiàn)。⑤公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱，包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序。二是從社會的角度定義善良風(fēng)俗。（2）價(jià)值：①平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則。平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等。平等原則還體現(xiàn)為一項(xiàng)民事主體進(jìn)行民事活動的行為準(zhǔn)則，即要求民事主體之間應(yīng)平等相待，這是民法上平等原則的核心和靈魂，也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他類型法律關(guān)系的根本所在。②私法自治原則，民法確認(rèn)了民事主體自由決策的空間。 自由選擇、自由交易，保護(hù)其根本利益，排除外來的不正當(dāng)干預(yù)，有利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。③公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，對于彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足和保證私法自治原則的實(shí)現(xiàn)，具有重要意義。④誠實(shí)信用原則作為一般條款，對當(dāng)事人的民事活動起著指導(dǎo)作用，確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則，如果當(dāng)事人行使權(quán)利違背誠實(shí)信用原則的要求，即構(gòu)成權(quán)利的濫用。 ⑤與誠實(shí)信用原則相仿，公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。 公序良俗原則承擔(dān)著維護(hù)國家利益和社會公共利益的使命，在功能上構(gòu)成了對私法自治原則的限制。 （3）關(guān)系：其中平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，離開了民事主體之間平等的假設(shè)，民法就喪失了存在的根基，也就無從談起民法的其他基本原則；私法自治原則是民法最重要、最有代表性的原則，是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命，就是確認(rèn)并保證民事主體自由的實(shí)現(xiàn).；公平原則，意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平。 試論民事權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的相互關(guān)系？（06人大考研） 概論民法的知識體系（由哪些知識點(diǎn)構(gòu)成，相互聯(lián)系是什么？）一、主體制度二、物權(quán)制度三、債和合同制度四、人格權(quán)制度五、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度六、侵權(quán)責(zé)任制度七、財(cái)產(chǎn)繼承制度 寫個(gè)書評？二、平等原則的功能平等原則作為一個(gè)民法原則，當(dāng)然地具備基本原則的一般功能，包括立法準(zhǔn)則，行為準(zhǔn)則和司法準(zhǔn)則，補(bǔ)充立法不足創(chuàng)造司法解釋等諸種功能。同時(shí)，平等原則又具有獨(dú)特的功能。第一，平等原則是民法基本原則體現(xiàn)的基石。第二，平等原則是私法自治的基石。第三，平等原則是權(quán)利文化的基石?！捌降仍瓌t聯(lián)系著權(quán)利文化，與公法話語的權(quán)力相制衡，即以平等原則為核心，以權(quán)利本位為理念，進(jìn)行權(quán)利與權(quán)力的互動，進(jìn)行市民社會與政治國家的互動。平等原則成為了法治的土壤，制度文明的基礎(chǔ)。平等原則貫穿于整個(gè)民法體系，體現(xiàn)于物權(quán)法、債權(quán)法（這里主要指是合同法）[9]和侵權(quán)法諸方面，并且各有側(cè)重。微音器的社會化，無非是平等原則從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等的轉(zhuǎn)化，即所有權(quán)的行使不得以損害他人的利益為目的，各種所有權(quán)不僅平等存在，而且其行使的結(jié)果必須平等保障其他所有權(quán)不受侵犯。 平等原則在合同法上的適用合同之債是債的法律關(guān)系中的一個(gè)重要部分。債權(quán)合同，系指平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同尊重契約自由原則，法律的強(qiáng)制性規(guī)定較少，因而民法的基本原則在合同關(guān)系中有著廣泛的應(yīng)用余地，主要體現(xiàn)在合同當(dāng)事人之間的平等和債權(quán)人之間的平等等方面。合同當(dāng)事人之間的平等系合同正義原則，表現(xiàn)為雙方給付之間的等價(jià)性和合同風(fēng)險(xiǎn)的合理分配。在訂立階段，雙方當(dāng)事人一般以形式平等為準(zhǔn)則，外化為意思表示的一致；但在郵政、電信、電力業(yè)、煤氣、天然氣、自來水、公共交通等行業(yè)，必須通過強(qiáng)制締約的立法例來平衡當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)不平等。我國《合同法》只規(guī)定公共運(yùn)輸?shù)膹?qiáng)制締約制度（第289條），在其他相似行業(yè)的規(guī)定不盡明確。在履行階段，同時(shí)履行抗辯權(quán)制度也是平等原則的應(yīng)用。合同責(zé)任的分擔(dān)，也要考慮當(dāng)事人的過錯(cuò)程度及損失，平衡雙方的利益。債權(quán)人之間的平等，指數(shù)個(gè)債權(quán)人對于同一債務(wù)人，先后發(fā)生數(shù)個(gè)普通債權(quán)時(shí)，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的優(yōu)劣之分。在債務(wù)人有數(shù)個(gè)債權(quán)人時(shí)，行使代位權(quán)的債權(quán)人亦不得就第三人清償?shù)呢?cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，此項(xiàng)規(guī)則是債權(quán)平等性的延伸。平等原則在侵權(quán)法上的適用過失責(zé)任原則是《法國民法典》的一個(gè)圭臬，其基礎(chǔ)乃是個(gè)人本位思想。每個(gè)人理性而謹(jǐn)慎地行事，對他人的損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)地去對待，是貫徹身份平等原則的必然要求。[11]由此，在侵權(quán)法領(lǐng)域里，平等原則在自由資本主義時(shí)期體現(xiàn)為過失責(zé)任。隨著社會的發(fā)展，特別是現(xiàn)代工業(yè)的突飛猛進(jìn)，在對工業(yè)社會反思的基礎(chǔ)上，民法學(xué)提出了無過失責(zé)任，專門應(yīng)對工業(yè)災(zāi)害的侵權(quán)問題。規(guī)定高度危險(xiǎn)作業(yè)、動物致人損害、環(huán)境污染、產(chǎn)品責(zé)任等方面，在發(fā)生損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會公共利益平衡雙方利益，以實(shí)現(xiàn)社會整體的公平，這是個(gè)人本位向社會本位發(fā)展的產(chǎn)物。無過失責(zé)任的歸責(zé)原則，體現(xiàn)社會平等的第三層含義——法律應(yīng)適當(dāng)照顧弱者的利益。公平責(zé)任也是平等原則的反映。當(dāng)加害人和受害人對造成的損害事實(shí)均沒有過錯(cuò)，且法律沒有特別規(guī)定，在考慮當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況、支付能力等實(shí)際情況上，責(zé)令加害人或受益人對受害人所受的損失給予補(bǔ)償。[12]由是，公平責(zé)任體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)平等，根據(jù)損害程度、受益狀況、支付能力等平衡各方當(dāng)事人的利益。四、小結(jié)平等原則貫穿整個(gè)民事法律體系，在物權(quán)法上體現(xiàn)為基本人權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的平等保護(hù)；在合同法上體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)交易的對價(jià)平等觀念，亦是一種權(quán)利義務(wù)的比例平等；在侵權(quán)法上注重對弱者的照顧。此外，在婚姻關(guān)系和繼承方面，平等原則又可以表現(xiàn)為男女平等等具體原則，不一而足。平等原則作為一個(gè)民法基本原則，構(gòu)建了整個(gè)民法的價(jià)值傾向，并且廣泛滲透于具體的民法制度中。無論制定、修改、解釋民事法律，還是進(jìn)行民事審判，都必須把握平等原則。