【正文】 四條并未就實際出資卻不存在理財行為的情形作出規(guī)定。國家工作人員交付幾十萬、上百萬資金后堂而皇之地每年收取15%至20%的巨額投資回報，請托人收取出資并不實際操作的，行為雙方的所謂委托理財關(guān)系、出資、接收資金均指向一個目的——掩飾謀取不正當(dāng)利益與收受賄賂的腐敗交易關(guān)系。在這種條件下仍然認(rèn)為“明顯”超過應(yīng)得收益才能以受賄論處，實際上是將請托人從事資本運作與根本沒有實施理財行為進行不當(dāng)混同，機械地、片面地理解了《意見》第四條明顯標(biāo)準(zhǔn)的適用對象。國家工作人員以本人或者特定關(guān)系人名義交付請托人理財本金索取或收受沒有明顯偏離同期銀行貸款利率的固定收益，能否以受賄論處，關(guān)鍵在于綜合個案證據(jù)，以客觀的、聯(lián)系的視角厘定以投資回報為名的受賄行為。1．從投資規(guī)律的角度判斷委托理財?shù)恼鎸嵭浴Ｕ５奈欣碡攲儆诿袷潞贤?，投資與融資雙方地位平等、意思表示真實，投資項目明確，收益具有不確定性，投資者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險。以委托理財為名的受賄行為，國家工作人員通常自擬理財協(xié)議、自定回報率，雙方?jīng)]有具體的投資項目與資本運作計劃，沒有短期、中期、長期投資的期限區(qū)分，投資方不存在風(fēng)險。國家工作人員獲取的收益不符合投資獲利的基本特征，屬于變相受賄，交付資金的行為是隱瞞受賄實質(zhì)的幌子，在刑法規(guī)范的評價層面沒有影響定性的實際意義。2．從要件聯(lián)系的角度判斷獲取收益的關(guān)聯(lián)性。同期銀行貸款利率三倍至四倍的回報率在委托理財金融產(chǎn)品中極為罕見，對于私募資金而言亦屬相對較高的收益率。在國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益的情況下，可以初步判斷，有了職務(wù)行為才有偏離一般水平的高額收益回報，謀利要件與受財要件形成基礎(chǔ)性的對價交換與事實性的因果關(guān)系。反貪部門查明請托人在謀取利益的基礎(chǔ)上才同意與國家工作人員建立起委托理財關(guān)系，其接受實際出資是基于國家工作人員地位與職務(wù)的考慮，即能證明獲取收益與職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)性；進一步查明請托人沒有與其他主體從事過委托理財業(yè)務(wù)或約定類似高額回報，國家工作人員實際交付資金并未流向證券期貨等投資領(lǐng)域的，更可補強言詞證據(jù)，鎖定高額收益的受賄性質(zhì)。3．從承諾內(nèi)容的角度判斷雙方約定的合法性。查案中發(fā)現(xiàn)部分國家工作人員與請托人約定每年最低回報率，即在所謂的委托理財關(guān)系中設(shè)定“保底條款”?！逗贤ā返谖迨l規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效?！蹲C券法》第一百四十四條規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。證監(jiān)會《關(guān)于規(guī)范證券公司受托投資管理業(yè)務(wù)的通知》第1條第1項，第4條第11項對此進行細(xì)化規(guī)定：證券公司必須與委托人簽訂受托投資管理合同，以委托人的名義設(shè)置證券帳戶和資金帳戶，并通過委托人的帳戶進行受托投資管理；合同中須列明具體的委托事項，受托人根據(jù)合同約定的方式管理受托投資；投資的收益和損失歸于委托人，受托人有權(quán)收取受托投資管理傭金，但不得向委托人承諾收益或分擔(dān)損失。可見，國家工作人員與請托人之間的“保底條款”屬于違法條款，由于其涉及合同的核心利益，導(dǎo)致整個委托理財關(guān)系因缺乏合法性基礎(chǔ)而歸于無效。所以，國家工作人員與請托人約定同期銀行貸款利率四倍之內(nèi)的保底收益率，違反合同法、證券法以及相關(guān)證券規(guī)則的規(guī)定，不具有委托理財合同的法律效力，屬于掩飾權(quán)錢交易關(guān)系的表面形式。（二）“親自理財”型受賄的實踐判斷規(guī)則《意見》第四條設(shè)置了國家工作人員以委托理財?shù)谋砻嫘问窖谏w受賄實質(zhì)內(nèi)容的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。首先，委托理財?shù)漠?dāng)事人構(gòu)成財產(chǎn)信托關(guān)系，前提是委托人將自有財產(chǎn)交由他人進行資本運作。而未出資卻獲取證券期貨等投資“收益”，屬于“空手套白狼”，明顯是收受請托人財物的受賄行為。其次，實際出資且獲取“收益”明顯高于出資應(yīng)得收益，盡管符合委托投資理財?shù)耐獠刻卣?，但其獲取不正常巨額收益的行為違背了證券、期貨、房地產(chǎn)等市場的投資回報規(guī)律，過高“收益”部分顯然亦是請托人主動轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)。所以，以委托理財名義獲取“收益”，無論是《意見》中前一情形的普通形式的受賄，還是后一情形的變相形式的受賄，都完全符合受賄罪的構(gòu)成要件。但更值得強調(diào)的是，《意見》第四條規(guī)制范圍局限于國家工作人員以委托理財表面形式掩蓋受賄或者變相受賄的犯罪行為，但現(xiàn)階段受賄罪司法實踐中，國家工作人員經(jīng)常大肆接受請托人提供的收益機會，親自進行資本運作，賺取高額投資回報。例如，請托人將鋼材期貨合約于較低價位轉(zhuǎn)讓國家工作人員，建議其等待即將出現(xiàn)的鋼材期貨市場價格調(diào)整，適時拋盤。后國家工作人員果然得以有機會于高位拋售兌現(xiàn)。司法解釋重點關(guān)注“委托理財”型的受賄異化形式，但并未直接指導(dǎo)各級司法機關(guān)重視接受收益機會、“親自理財”型的受賄變化模式。由于接受收益機會后親自理財區(qū)別于通過委托理財?shù)仁侄潍@取直接收益，賄賂雙方并沒有經(jīng)濟利益往來的直接關(guān)系，司法機關(guān)難以直觀地確認(rèn)受賄性質(zhì)與數(shù)額。我們嘗試通過符合受賄罪構(gòu)成要件的刑法解釋，以市場風(fēng)險判斷為核心規(guī)則，對接受收益機會后的“親自理財”型受賄作出司法認(rèn)定——國家工作人員接受收益機會，實際上取得了財產(chǎn)性利益的期待權(quán)，獲得了本不應(yīng)也無力獲取的財產(chǎn)性利益，正是這種“不義之財”的客觀表征，決定了接受收益機會應(yīng)當(dāng)按照受賄定性。但是，刑事司法實踐對于接受收益機會的受賄性質(zhì)認(rèn)定問題應(yīng)當(dāng)慎重，不能將所有的接受收益機會行為都認(rèn)定為受賄。第一，國家工作人員接受有商業(yè)運作風(fēng)險的收益機會不能認(rèn)定為受賄。例如，請托人憑籍敏銳的證券市場基本面判斷能力、技術(shù)面分析能力，囤積大量市值極其低廉卻具有較大升值空間的股票、期貨，預(yù)計伴隨著交易量的逐漸放大，其價格可在今后的數(shù)月內(nèi)取得突破，便在較低的價位轉(zhuǎn)讓給國家工作人員，為其日后高價脫手提供盈利機會，借此謀取不正當(dāng)利益。但交易主體對證券市場不可能具有確定性控制力。 Billy Kloos, Jacob Alter amp。 Meredith Stone, Securities Fraud, 43 American Criminal Law Review 921, 925 (2006).國家工作人員獲取經(jīng)濟利益或者規(guī)避財產(chǎn)損失有極高風(fēng)險，還需要借助商業(yè)運作或價格判斷能力賺取投資收益。因此，不能將接受具有高度風(fēng)險性的證券、期貨等收益機會認(rèn)定為受賄。第二，國家工作人員接受沒有市場風(fēng)險的收益機會，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。例如，請托人將其開發(fā)的樓盤以遠低于市場價格（甚至低于成本價格）的“內(nèi)部預(yù)售價”轉(zhuǎn)讓國家工作人員，以期其在另一宗國有土地使用權(quán)出讓環(huán)節(jié)中低估市值。此后國家工作人員拋盤盈利。這意味著國家工作人員接受請托人的主動讓利或故意虧本，應(yīng)以受賄論處。再如，A股份公司董事會決議收購B上市公司35%的股權(quán)，在收購信息尚未批露前，國家工作人員從A股份公司董事甲處獲悉該內(nèi)幕信息，接受董事甲建議提前大量購入B上市公司股票。收購計劃批露后B上市公司股票當(dāng)日漲停，國家工作人員拋售獲利。此類收益機會市場風(fēng)險為請托人直接控制，無須任何風(fēng)險注意或者投資管理，賄賂性質(zhì)明確。第三，國家工作人員是否進行初始投資決定了受賄犯罪數(shù)額的計算方式。接受收益機會本身并不會產(chǎn)生經(jīng)濟利益，取得收益需要初始投資。部分收益機會獲得者承擔(dān)了初始投資，受賄數(shù)額只能限定在其通過該收益機會運作而獲取的利益增值部分。部分收益機會獲得者根本沒有進行任何初始投資，完全由請托人墊付出資投入。若墊付初始資本具有明確的借貸關(guān)系且國家工作人員在收益實現(xiàn)后予以歸還的，受賄犯罪數(shù)額仍應(yīng)限定在投資增值部分；若國家工作人員將墊付初始資本與自己資本運作后的收益全部囊括不予歸還的，受賄犯罪數(shù)額就應(yīng)當(dāng)包括請托人的投資部分與國家工作人員的資本運作獲利部分。四、以其他形式受賄問題《意見》第八條至第十條規(guī)定了權(quán)屬登記未變型受賄、離職型受賄等問題，此類解釋性規(guī)范主要對實踐中對受賄犯罪構(gòu)成要件、形態(tài)進行偏離的行為，提出操作規(guī)則。我們將其列入以其他形式受賄部分進行集中分析，針對其涉及的具有特殊性的相關(guān)刑法原理展開論述。（一）權(quán)屬登記未變型受賄犯罪數(shù)額的認(rèn)定《意見》第八條第1款規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權(quán)屬登記的，不影響受賄的認(rèn)定。實踐中對于如何理解“不影響受賄的認(rèn)定”產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額計算出現(xiàn)操作障礙。第一種觀點指出：“不影響受賄的認(rèn)定”蘊含著性質(zhì)認(rèn)定與數(shù)額認(rèn)定的雙重含義；司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)直接以國家工作人員收受房屋、汽車等物品時的市場價格計算權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額，不必為此設(shè)定獨立的數(shù)額判斷規(guī)則。第二種觀點指出：“不影響受賄的認(rèn)定”只能理解為對收受房屋、汽車等物品但未變更登記的行為也應(yīng)依法以受賄論處，并不能拓展性地解釋為直接將財物所有權(quán)價值計入犯罪數(shù)額；“不影響”屬于定性謂詞，只適用于受賄與否的犯罪性質(zhì)判斷，而計算受賄數(shù)額屬于定量規(guī)則，無法內(nèi)置于“不影響”的邏輯射程；受賄數(shù)額必須結(jié)合具體事實分類討論。我們在認(rèn)同第二種意見的基礎(chǔ)上，嘗試以體系解釋與前置性法律規(guī)范分析為視角，細(xì)致闡釋如何判定權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額。第一，通過分析內(nèi)部條文關(guān)系、梳理《意見》同類規(guī)范的行文結(jié)構(gòu)與規(guī)則配置，能夠證明權(quán)屬登記未變型受賄的定量規(guī)則存在進一步的解釋空間。（1）內(nèi)部條文關(guān)系。局限于《意見》第八條第1款對“不影響受賄的認(rèn)定”進行語義分析，可以得出兩種截然相反卻均有相對合理性的結(jié)論。這種對立解釋在邏輯學(xué)與解釋論上并不存在任何價值。出現(xiàn)解釋障礙，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換解釋對象與方法，將視角流轉(zhuǎn)至該條后款進行體系性考察?！兑庖姟返诎藯l第2款在結(jié)構(gòu)上與第1款形成遞進關(guān)系，在內(nèi)容上集中論述受賄犯罪與民事借用的界限。解釋性規(guī)范的內(nèi)部關(guān)系證明《意見》第八條屬于定性規(guī)則，沒有包含定量內(nèi)容。（2）外部條文關(guān)系。新型受賄區(qū)別于傳統(tǒng)受賄的獨立性特征在于其與合法民事行為或正當(dāng)社會生活緊密交織。權(quán)屬登記未變型受賄與交易型受賄、干股分紅型受賄、合作投資型受賄、委托理財型受賄等在規(guī)范上均屬于典型的民刑實體交織案件，在定性與定量層面均應(yīng)當(dāng)配備新型判斷規(guī)則。從外部結(jié)構(gòu)的角度分析，《意見》第一條至第四條針對民刑規(guī)范實體交織的共性特點設(shè)定了獨立的受賄數(shù)額判斷規(guī)則，《意見》第八條卻未明確規(guī)定如何計算受賄數(shù)額。這應(yīng)當(dāng)理解為存在實踐解釋的空間，而非按照傳統(tǒng)受賄司法認(rèn)定的典型思維，直接將財物所有權(quán)價值計入犯罪數(shù)額。第二，計算權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額，應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法為規(guī)范依據(jù)，前置判斷合法性原則為導(dǎo)向，設(shè)定具體判斷規(guī)則。（1）不動產(chǎn)未過戶的受賄數(shù)額。賄賂雙方未對房屋權(quán)屬進行變更登記，國家工作人員無權(quán)且無法合法轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)，物權(quán)法框架下的所有權(quán)形態(tài)尚不完整，故司法機關(guān)原則上應(yīng)將交付時至案發(fā)時的房屋使用權(quán)價值計入受賄數(shù)額。如果請托人有明確的贈送的意思表示，受托人實際占有房屋且沒有任何歸還行為，才可構(gòu)成超越物權(quán)法規(guī)范的例外情況——以交付時房屋所有權(quán)價值計算犯罪數(shù)額。（2）特殊動產(chǎn)未過戶的受賄數(shù)額。物權(quán)法第二十四條規(guī)定，機動車等物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。因此，對于機動車等特殊動產(chǎn)而言，權(quán)屬變更登記僅是對抗要件而非生效要件，物權(quán)是否發(fā)生變更仍以是否交付為標(biāo)準(zhǔn)。司法機關(guān)原則上應(yīng)以交付時特殊動產(chǎn)賄賂的所有權(quán)價值計算受賄數(shù)額。國家工作人員在請托人交付后至案發(fā)前歸還且排除民事借用可能的，應(yīng)以交付時至歸還時特殊動產(chǎn)的使用權(quán)價值計算受賄數(shù)額。第三，不動產(chǎn)賄賂“使用權(quán)價值原則、所有權(quán)價值例外”與動產(chǎn)賄賂“所有權(quán)價值原則、使用權(quán)價值例外”，能使權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額判斷規(guī)則擺脫解釋論上的困境與疑問。（1）刑法上的占有與民法上的占有。受賄犯罪主流理論認(rèn)為：刑法上的占有是對財產(chǎn)事實上的支配狀態(tài)，民法上的占有是對財產(chǎn)法律上的所有狀態(tài)；權(quán)屬登記未變型受賄的犯罪數(shù)額顯然應(yīng)以財物所有權(quán)價值計算。但上述觀點始終存在如下疑問：占有在民刑實體規(guī)范層面具有二元屬性，是否合理？刑法側(cè)重事實判斷，民法側(cè)重效力確認(rèn)，是否合法？財物由受賄人占有卻以所有權(quán)價值計算犯罪數(shù)額，是否正確？本文堅持的受賄數(shù)額認(rèn)定規(guī)則以物權(quán)法前置判斷為基礎(chǔ)，原則情況遵循民法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，例外情況考慮刑法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不存在民刑實體規(guī)范的實質(zhì)性沖突問題，符合刑法解釋合法性原則的要求。（2）停止形態(tài)與數(shù)額計算。實踐中有觀點認(rèn)為：盜竊或搶劫汽車，既不需要也不可能實現(xiàn)盜搶行為人辦理合法的車輛過戶手續(xù)，完全可以財物所有權(quán)價值計算犯罪數(shù)額，故是否進行權(quán)屬變更同樣不能對受賄數(shù)額認(rèn)定構(gòu)成障礙。我們論辯，上述意見忽略了犯罪數(shù)額計算的邏輯前提——犯罪停止形態(tài)。在盜竊、搶劫等財產(chǎn)犯罪中，權(quán)利人對財物失去控制，犯罪既遂成立，以所有權(quán)價值計算犯罪數(shù)額符合刑法原理。在受賄犯罪中，國家工作人員是否控制財物屬于既遂的決定性標(biāo)準(zhǔn)，也是能否直接以所有權(quán)價值認(rèn)定特殊動產(chǎn)賄賂數(shù)額的事實基礎(chǔ)。正確的解釋進路應(yīng)當(dāng)是正視權(quán)屬登記未變對受賄數(shù)額認(rèn)定的現(xiàn)實影響，通過特殊動產(chǎn)交付行為的物權(quán)變動效果與賄賂性意思表示分析物權(quán)是否業(yè)已變更、特殊動產(chǎn)是否可能脫離受賄人控制、行賄人能否隨時進行處分，以此判斷是否成立受賄既遂，進而選擇數(shù)額計算方式。 我們進一步認(rèn)為，權(quán)屬未變型受賄的判斷規(guī)則蘊含著非法占有財物刑法認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)，可以延展性地適用于貪污案件，但應(yīng)根據(jù)貪污罪行為構(gòu)成的特點進行具體調(diào)適。從法益層面展開分析，貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別集中表現(xiàn)為：前者侵犯的公共財產(chǎn)的所有權(quán)，后者侵犯的是公共財產(chǎn)的使用權(quán)。但必須強調(diào)的是，上述職務(wù)犯罪刑法理論的實質(zhì)性解釋是從事實的角度切入的。判斷所有權(quán)與使用權(quán)是否受到國家工作人員腐敗行為的侵蝕，其落腳點在于事實上的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，而非法律上的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。未經(jīng)許可違法使用公款購房或購車并將之登記在本人或特定關(guān)系人名下，當(dāng)然屬于貪污行為。但不能由此推論：沒有將單位產(chǎn)權(quán)登記過戶為個人產(chǎn)權(quán)就不屬于貪污行為。因此，在邏輯上應(yīng)當(dāng)明確，物權(quán)法上的權(quán)屬變更行為使符合貪污罪行為要件的充分非必要條件，未變更權(quán)屬登記的，同樣不影響貪污罪的認(rèn)定。在通過初步解釋證成未進行權(quán)屬變更登記不能直接排除貪污性質(zhì)的基礎(chǔ)上，必須進一步從客觀行為角度明確國家工作人員占有公共財物的主觀內(nèi)容以證明其貪污性質(zhì)，消除權(quán)屬未變更的法律狀態(tài)是對貪污罪定性所具有的不確定影響。貪污罪的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否能夠通過賬目查證行為人排斥公共財物權(quán)利人對產(chǎn)權(quán)的控制。擅自使用公款購買房屋或汽車供本人使用但不進行過戶，附加向上級領(lǐng)導(dǎo)匯報時隱瞞公款使用情況、申領(lǐng)支票時欺騙財物人員、上報公司資產(chǎn)時隱匿資產(chǎn)、個人或其特定關(guān)系人長期占用房屋或排他性地使用汽車等事實，能夠準(zhǔn)確