【正文】 新型受賄犯罪刑法適用問題研究一、以交易形式受賄問題（一）房產(chǎn)交易受賄案件中市場價格的認定1．低價購買新商品房受賄案件中市場價格的認定2．低價購買二手房受賄案件中市場價格的認定3．低價購買特殊房產(chǎn)受賄案件中市場價格的認定（二）房產(chǎn)交易受賄中“明顯”標(biāo)準(zhǔn)的確定（三）犯罪數(shù)額計算的基準(zhǔn)時間（四）以優(yōu)惠價格購買商品與以交易形式收受賄賂的界限（五）追繳交易型受賄違法所得的操作規(guī)則1．資金控制力規(guī)則2．運作控制力規(guī)則二、以干股形式受賄問題（一）干股概念與特征的認識（二）干股轉(zhuǎn)讓與股份價值的理解（三）干股受賄未遂的認定（四）干股受賄犯罪數(shù)額的認定1．股份價值與紅利數(shù)額懸殊2．以干股為名獲取錢財?shù)氖苜V3．?dāng)U股過程中接受干股（五）低價受讓股份的性質(zhì)認定三、以理財形式受賄問題（一）“委托理財”型受賄“明顯高于出資應(yīng)得收益”的具體認定（二）“親自理財”型受賄的實踐判斷規(guī)則四、以其他形式受賄問題（一）權(quán)屬登記未變型受賄犯罪數(shù)額的認定（二）受賄后處分行為的是否影響數(shù)額認定（三）離職型受賄“約定”要件的認定標(biāo)準(zhǔn)2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）針對各種新型、隱蔽、復(fù)雜的受賄案件及時提出了司法認定規(guī)則，不僅健全了懲治腐敗犯罪的規(guī)范體系，而且表明了黨和國家懲治腐敗犯罪的堅定決心和維護社會正義的必勝信念。《意見》所列出的十種權(quán)錢交易受賄形式都是當(dāng)前受賄認定中難以界定的問題，也是現(xiàn)階段受賄犯罪分子用于規(guī)避法律的受賄形式，有利于司法機關(guān)依法查處國家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀利收取財物的行為。我國刑法有關(guān)受賄罪的規(guī)定并沒有細致區(qū)分“間接受賄”、“期權(quán)受賄”等多種受賄行為模式，故《意見》不僅在罪刑法定的框架下彌補了現(xiàn)行刑法規(guī)定的理解障礙，而且根據(jù)受賄犯罪的變化形式，迅速更新懲治腐敗的手段，體現(xiàn)出刑法解釋技術(shù)的不斷升級。然而，經(jīng)過一段時間的司法實踐與理論探討，新型受賄刑法適用問題逐漸顯現(xiàn)，直接影響受賄性質(zhì)認定與犯罪數(shù)額計算。我們在深入分析《意見》的基礎(chǔ)上，嘗試提出新型受賄犯罪刑法適用問題的司法判斷規(guī)則，期待為實務(wù)部門提供參考。一、以交易形式受賄問題對于交易型受賄中的疑難問題，實踐中出現(xiàn)了較多針鋒相對的意見。 參見孫國祥：“以交易形式收受賄賂的方式與界限解讀”，載《人民檢察》2007年第8期（下）；薛進展、謝杰：“以交易形式受賄中‘度’的把握”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第5期。觀點分歧在一定程度上影響了交易型受賄案件司法認定的統(tǒng)一性；操作性規(guī)則的缺失導(dǎo)致實務(wù)部門難以精確處理案件。因此，有必要對房產(chǎn)交易受賄案件市場價格的認定、“明顯”標(biāo)準(zhǔn)的確定、優(yōu)惠購買與交易型受賄的界限、受賄人違法所得的追繳等交易型受賄司法認定的疑難問題，作出符合罪刑法定原則的刑法解釋。（一）房產(chǎn)交易受賄案件中市場價格的認定對于與低價購房受賄案件定性和定量均密切相關(guān)的市場價格認定問題，刑法理論與實務(wù)部門關(guān)注程度不高。多數(shù)觀點認為：房屋的市場價格可由價格事務(wù)所進行評估，司法機關(guān)可以直接將估價結(jié)果作為基點，判斷實際交易價格是否存在明顯偏離及其與市場價格之間的差額，故市場價格的認定并不存在困難。 薛進展、謝杰：《對“兩高”最新受賄罪司法解釋的反思》，載《法學(xué)》2007年第10期，第35頁。然而，我們認為，上述意見忽略了以低價購房形式受賄作為新型受賄犯罪所具有的獨立性特征——以房產(chǎn)交易為權(quán)錢交易的載體。房產(chǎn)交易具有不同的表現(xiàn)形式，這就決定了司法機關(guān)必須區(qū)分不同情況確立市場價格的判斷規(guī)則。低價購房型受賄案件市場價格認定不單純是一個估價技術(shù)問題，更大程度上是運用刑法原理確立受賄犯罪定罪處罰量化基點的實體法適用問題。結(jié)合半年來的低價購房型受賄案件司法實踐，本文針對業(yè)已出現(xiàn)的市場價格認定難點進行分析。1．低價購買新商品房受賄案件中市場價格的認定在新商品房交易過程中，房地產(chǎn)開發(fā)商或經(jīng)銷商所設(shè)定的市場銷售價并不具有決定意義，通常僅具有參考價值，真正決定新商品房買賣對價金額的是交易中普遍存在的折扣價格。如果低價購買新商品房受賄案件以基準(zhǔn)地價、標(biāo)定地價、房屋重置價格、市場標(biāo)價等指標(biāo)為依據(jù)評估市場價格，勢必與真實的市場價格存在較大偏差，亦與《意見》第一條第三款“市場價格包括商品經(jīng)營者事先設(shè)定的不針對特定人的最低優(yōu)惠價格”不相符合。新商品房交易折扣幅度不定，開發(fā)商或銷售公司內(nèi)部根據(jù)經(jīng)辦人員的職務(wù)高低設(shè)定不同的優(yōu)惠權(quán)限。因此，我們認為，應(yīng)當(dāng)以新商品房銷售方的“最低優(yōu)惠價格”作為“市場價格”，判斷國家工作人員實際支付價格是否符合“明顯低于”的要求。以“最低優(yōu)惠價格”作為定性與定量的基點，不僅能夠避免控辯雙方對于市場價格的鑒定結(jié)論是否正確合理的技術(shù)性爭論，而且充分考慮了新商品房交易價格的實際操作慣例，不會引發(fā)受賄犯罪打擊面失控問題。新商品房折扣極不規(guī)范，最低優(yōu)惠價格具有隨意性，以此作為市場價格判斷受賄性質(zhì)與計算受賄數(shù)額，存在司法認定客觀性與公正性缺失的危險，且容易放縱犯罪。因此，需要就以最低優(yōu)惠價格認定市場價格的規(guī)則設(shè)定限制條件——（1）查實交易時銷售方內(nèi)部最低優(yōu)惠價格具有明文規(guī)定；或者（2）雖然銷售方?jīng)]有內(nèi)部明文規(guī)定的，但查證公司經(jīng)辦人員口頭陳述的最低優(yōu)惠價格，同時查實同期、同質(zhì)、同地段新商品房的最低優(yōu)惠價格能夠?qū)ψC言進行補強的。不符合上述限制條件，不能根據(jù)《意見》第一條第三款直接將最低優(yōu)惠價格確定為市場價格。2．低價購買二手房受賄案件中市場價格的認定低價購房型受賄中有相當(dāng)數(shù)量案件的犯罪對象是二手房——行賄人將自己當(dāng)前所有的房屋低價轉(zhuǎn)讓國家工作人員或者根據(jù)國家工作人員的意向購買房屋后再低價出讓?！兑庖姟返谝粭l第二款規(guī)定，受賄數(shù)額按照交易時當(dāng)?shù)厥袌鰞r格與實際支付價格的差額計算。而低價購買二手房受賄過程中存在兩個“交易時”，即行賄人購買的第一次交易與受賄人購買房屋的第二次交易。兩次交易存在時間差，房屋的市場價格會有所波動。應(yīng)當(dāng)以哪次交易確定市場價格的時間基點？能否直接將第一次交易價格作為市場價格計算差額？辦理低價購房受賄案件伊始，實踐中普遍認為：應(yīng)當(dāng)以受賄人購買房屋的時間作為“交易時”評估市場價格；以受賄行為發(fā)生時的財物價值認定市場價格，符合主客觀一致的刑法原理，亦能準(zhǔn)確反映受賄犯罪的社會危害性。 謝杰、王振棟、李偉：《如何界定交易型受賄犯罪數(shù)額計算的基準(zhǔn)時間》，載《檢察日報》2007年11月5日第3版。但是，現(xiàn)階段有不同意見認為：不能機械理解《意見》第一條第二款的“交易時”而將之局限于受賄時；應(yīng)當(dāng)首先考慮直接以行賄人購進房屋的價格認定市場價格；只有在行賄人購進價格證據(jù)明顯不足或市場行情明顯變化時，才有必要以受賄行為發(fā)生時作為市場價格的評估基點。 黃祥青：《如何認定低價購房類受賄犯罪》，載《上海審判實踐》2007年第12期，第2223頁。1998年最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，被盜物品的價格，應(yīng)當(dāng)以被盜物品價格的有效證明確定；對于不能確定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，根據(jù)作案當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐耐愇锲返膬r格計算。盜竊罪司法解釋確定的價值認定方法——以購進價格為依據(jù)，以行為時的市場價格為補充——對于受賄犯罪司法實踐也是基本適用的。我們認為，低價購買二手房受賄案件應(yīng)當(dāng)堅持以賄賂雙方交易時確定市場價格，而不能優(yōu)先采用購進價格為市場價格。盜竊罪司法解釋的財物價值認定規(guī)則以被害人的實際財產(chǎn)損失為核心計算盜竊數(shù)額，能夠正確反映盜竊行為的社會危害性。賄賂犯罪屬于對合犯，應(yīng)當(dāng)以行賄人與受賄人主觀意志與客觀行為互為一致的財物價值認定犯罪數(shù)額。行賄人的購進房屋價格代表的僅是行賄成本，而非行賄犯罪給予國家工作人員的實際利益。行賄成本可能高于亦可能低于受賄數(shù)額，故不能成為確定犯罪數(shù)額的依據(jù)。受賄人低價購買二手房的同時意味著行賄人低價轉(zhuǎn)讓二手房，以賄賂雙方買賣房屋的時間界定“交易時”并以此評估市場價格，最能體現(xiàn)賄賂犯罪雙方的主觀惡性程度。由于房屋價格受市場波動影響較大，在行賄人購進房屋價格與賄賂雙方交易時市場價格不具有內(nèi)在一致性的前提下，不能選擇將購進價格作為市場價格。3．低價購買特殊房產(chǎn)受賄案件中市場價格的認定實踐中部分請托人在通過拍賣、抵銷債務(wù)等方式合法獲得價格低廉的房屋、商鋪等不動產(chǎn)所有權(quán)后，加價轉(zhuǎn)讓國家工作人員，但該實際轉(zhuǎn)讓價格明顯低于請托人與受托人交易時的市場價格。例如，請托人根據(jù)合同抵銷取得其債務(wù)人房屋所有權(quán)，均價3000元/平方米，后以4000元/平方米的價格轉(zhuǎn)讓受托人，而當(dāng)時房屋的市場價格為5000元/平方米。有的辦案人員認為：應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照賄賂雙方交易時的市場價格判斷受賄性質(zhì)、計算犯罪數(shù)額。也有意見指出：請托人以合法途徑獲取廉價房屋，既然完全符合市場規(guī)律，就應(yīng)當(dāng)將購進價格認定為市場價格；國家工作人員以高于購進價格受讓房屋，不屬于“明顯低于市場的價格”。我們認為，請托人通過拍賣、債權(quán)債務(wù)抵銷等方式購進房屋后轉(zhuǎn)讓國家工作人員，區(qū)別于低價購買二手房受賄，屬于特殊房產(chǎn)的交易型受賄，其市場價格的認定應(yīng)當(dāng)遵循獨立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。直接以請托人購進價格確定市場價格，可能放縱部分故意轉(zhuǎn)讓和接受他人應(yīng)得財產(chǎn)利益的賄賂犯罪。機械地按照請托人與受托人交易時的市場價格進行司法認定，亦可能將部分賄賂性質(zhì)并不明顯的交易行為納入刑法規(guī)制的范圍。這勢必與《意見》第一條打擊交易型受賄重點性、準(zhǔn)確性、謙抑性原則的要求相悖。 參見劉為波：《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見的理解與適用》，載《刑事司法指南（總第31集）》，張仲芳主編，法律出版社2007年版，第161頁。所以，應(yīng)當(dāng)在特殊房產(chǎn)受賄案件市場價格確定過程中植入對公平交易因素與風(fēng)險變動因素的考量——（1）國家工作人員雖然以明顯低于市場的價格購買房屋，但由于買賣標(biāo)的屬于拍賣、債務(wù)抵銷所得房屋，此類特殊房產(chǎn)相對一般的新商品房、二手房而言，有一部分的市場流通性較為有限，請托人轉(zhuǎn)賣他人需要附加尋找交易對象的額外成本，實際交易價格超過請托人購進價格的，應(yīng)當(dāng)承認其公平性。以行為雙方交易時的市場價格衡量國家工作人員的實際支付價格并不合理。（2）有的請托人與受托人明知特殊房產(chǎn)購進價格與當(dāng)前市場價格存在較大落差，并且，該宗房產(chǎn)以市場價格甚至高于市場價格轉(zhuǎn)手沒有實際障礙。請托人基于謀求利益將不存在交易風(fēng)險或附加成本的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給受托人，后者以利用職務(wù)便利為他人謀取利益為對價享受實際支付價格與當(dāng)前市場價格之間差額利益的，請托人在房屋交易中從受托人處獲取部分利益的同時讓渡了部分利益，特殊房產(chǎn)的“加價買賣”仍然沒有脫離權(quán)錢交易的本質(zhì)，以交易時的市場價格定性與定量，具有合理性。（二）房產(chǎn)交易受賄中“明顯”標(biāo)準(zhǔn)的確定對于低價買房受賄案件“明顯低于市場的價格”標(biāo)準(zhǔn)，實踐中提出了相對比例說 參見夏思揚：“對交易型受賄有必要規(guī)定價格比”，載《檢察日報》2007年8月10日第3版。、絕對數(shù)額說 實踐中業(yè)已出現(xiàn)按照這種觀點定罪處刑的案例。參見吳衛(wèi)江、陳超：“低價購房、收受干股：嚴(yán)懲”，載《檢察日報》2007年8月1日第1版。、數(shù)額比例結(jié)合說 參見劉志遠主編：《新型受賄犯罪司法指南與案例評析》，中國方正出版社2007年版，第1011頁。、交易成本說 參見張玉娟：“交易型受賄‘明顯偏離市場價格’的司法認定”，載《檢察日報》2007年8月26日第3版。等判斷規(guī)則。但上述觀點均存在不同程度的操作障礙。相對比例說最大的缺陷在于無法統(tǒng)一折扣比率。“明顯低于”屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)判斷，相對比例的司法確定屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)與形式判斷，控辯雙方極易在主觀與客觀、實質(zhì)與形式之間發(fā)生雙重沖突。如果司法機關(guān)通過另行解釋或者會議紀(jì)要的形式硬性規(guī)定折扣標(biāo)準(zhǔn)（例如明確8折屬于“明顯低于”），固然便于統(tǒng)一認定規(guī)則，但之于個案判斷仍然無法實現(xiàn)個別正義。絕對數(shù)額說不能針對性地運用于低價買房的新型受賄方式。在均價較高或者面積較大的情況下，房屋總價必定相對較高，開發(fā)商略微優(yōu)惠若干百分點，國家工作人員獲利數(shù)額便相當(dāng)可觀。絕對數(shù)額設(shè)定太高，容易放縱受賄，絕對數(shù)額過低，又可能無效回歸至“低于”標(biāo)準(zhǔn)，均會導(dǎo)致偏離《意見》“明顯低于”標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。數(shù)額比例結(jié)合說提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況全面考慮不正常交易相差的金額數(shù)與比例數(shù)：國家工作人員只收一單的，相差金額至少應(yīng)在5000元以上；多次采用交易形式收受賄賂的，每筆不一定要求達到5000元，但也不能要求太少；必須結(jié)合當(dāng)?shù)匚飪r和收入水平衡量相差的比例，不能絕對化、片面化?？梢姡瑪?shù)額比例結(jié)合說不僅存在用受賄數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)替換明顯偏離市場價格標(biāo)準(zhǔn)的問題，而且集合了相對比例說與絕對數(shù)額說的操作障礙。交易成本說認為以等于或低于房屋成本的價格購買房屋的，屬于“明顯低于”。這意味著把“明顯低于市場的價格”替換為“等于或低于成本的價格”，虛置了“明顯”標(biāo)準(zhǔn)，將市場價格與成本價格之間的部分剔除在刑事歸責(zé)之外。 在起草《意見》過程中，已有意見主張以成本價格作為判斷受賄性質(zhì)的基準(zhǔn)，但成本價格不當(dāng)抬高了交易型受賄的定罪門檻，依此標(biāo)準(zhǔn)，很大一部分的受賄罪將不能得到依法追究。參見劉為波：“關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見之解讀”，載《人民法院報》2007年7月17日第6版。此外，交易型賄賂的判斷規(guī)則主要運用于大宗商品買賣案件，實際成本價格較難確定且負載較多“隱性成本”，與市場價格差距懸殊。因此，以成本價格為尺度衡量是否明顯偏離市場價格缺乏相對合理性，不能作為判斷依據(jù)。而此段模糊價位的犯罪性正是處于需要適用“明顯低于市場的價格”予以司法判斷的中間地帶。我們認為，查辦低價買房受賄案件，必須重點查證房產(chǎn)開發(fā)商內(nèi)部的優(yōu)惠銷售記錄，通過加權(quán)平均法計算內(nèi)部優(yōu)惠價格，國家工作人員在此價格以下購買房屋，屬于“明顯低于市場的價格”，應(yīng)以受賄論處。根據(jù)《價格法》及相關(guān)價格規(guī)范性文件的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商具有自主定價的市場主體權(quán)利，但該價格必須向當(dāng)?shù)貎r格管理部門備案。價格管理部門根據(jù)地段、樓盤質(zhì)量等標(biāo)準(zhǔn)，以上述備案價格為基礎(chǔ)計算相同檔次房產(chǎn)的市場價格，定期發(fā)布房地產(chǎn)市場調(diào)節(jié)價，并確定偏離幅度。 參見《價格法》第三條、《價格監(jiān)測質(zhì)量管理暫行辦法》第五條以及各地《價格備案暫行辦法》。因此，房地產(chǎn)開發(fā)商的備案價格不一定與市場價格完全相符，但必定在偏離幅度的范圍之內(nèi)，屬于合法價格。超越市場