【正文】 人數(shù)的多少以及執(zhí)行者實行統(tǒng)治的目的把國家的政體分為三種：君主政體、貴族政體和共和政體。這三種政體都“旨在照顧全邦共同的利益”，均是正宗政體。若違背了“全邦人民的公意”，就反常成了變態(tài)政體。（西塞羅）：法就是最高的理性，并且它固植于支配應該做的行為和禁止不應該做的行為的自然之中。當這種最高的理性，在人類的智慧中穩(wěn)固地確定和充分地發(fā)展了的時候，就是法。（霍布斯）霍布斯將實在法稱為“約法”，因為實在法是由社會契約派生的。所謂“約法”，是指“國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他們用來區(qū)別是非的法則；也就是用來區(qū)別哪些事情與法規(guī)相合、哪些事情與法規(guī)相違的法規(guī)。”按照這一定義，實在法的特點主要就在于它是國家意志的體現(xiàn)，是主權者制定和發(fā)布的，但主權者本身并不受法律約束。歷史法學派指在19世紀初在德國興起的堅持歷史實證主義立場、反對理性自然法的一個法學流派，在19世紀廣為流傳。從一般意義上講，歷史法學泛指以歷史的觀點和歷史學的方法來研究法律現(xiàn)象和法律問題的一種法學思潮。四、簡答題（本大題共4小題，每小題8分，共32分）。自由是盧梭終其一生的理想。盧梭認為，“自由乃是人性的產(chǎn)物”，也是與人為伴的一種內(nèi)在價值。如果人拋棄了自由，也就是貶低了自己的存在；放棄了自由，就是放棄了自己做人的資格。盧梭認為自由包括自己不屈從別人的意志而別人也不屈從自己的意志。自由又可分為自然的自由與社會的自由兩大類。自然自由是人類在自然狀態(tài)中的自由，而社會自由是基于社會契約而取得的政治自由。守法即自由，因為法律是一種公意，這也包括守法人自己的意志在內(nèi)，因而，服從法律就是按自己的意志行事，“根本不存在沒有法律的自由”。為了保證自由的實現(xiàn)，還必須實行法治，只要有一個人可以不遵守法律，就意味著其他人可能受此人的統(tǒng)治。(1)公法和私法。(2)自然法與市民法（實體法）。蓋尤斯和保羅將法律分為自然法與市民法；烏爾比安為代表的將法律分為自然法、市民法與萬民法。在古代羅馬，有三種類型的法律：，原意為一個國家所固有的法律，專門適用于羅馬市民。其特點有：狹隘，只適用于羅馬市民，不適用于外國人；嚴峻僵化，缺乏靈活性；注重形式，程序繁瑣；，其原意為各國共同適用的法律，具體到羅馬，則是指適用于羅馬人與外國人以及外國人與外國人相互之間關系的法律，或專指適用于羅馬國家與其他國家關系的法律如交戰(zhàn)、議和等。在公元212年，卡拉卡拉皇帝把羅馬市民權授給羅馬帝國境內(nèi)的一般居民，市民法和萬民法的區(qū)別也隨之消失；，即制定法的對稱，是指合乎人性、合乎理性的法律，適用于全體人類（包括奴隸），是永遠不變的、超時間、超空間的法律，一切制定法都應以自然法為標準，因而它是最理想、最好的法律。并且，烏爾比安認為，自然法就是自然規(guī)則，除適用于人類之外，也同樣適用于自然。(3)成文法與習慣法。奧古斯丁在《論上帝之城》一書中提出了光明和黑暗兩個世界的理論：光明的世界是上帝建立的，稱為“天國”；黑暗的世界，稱為世俗的國家，則是魔鬼建立的，稱為帝國。這一理論的依據(jù)，人是有雙重身份，即人是靈魂與肉體的組合，因而，作為用肉體來生活的世界里的公民，就棲息在“世俗之城”；而用靈魂來生活的世界里的公民，則活在“上帝之城”中。在天國中，由于人都是上帝的選民，因而“天上社會的公民都享受著永久的和平”；而在世俗的國家里，大多為“沒有理性的人”，因而需要別人用命令來控制他的各種欲望?！芭瓮推绞侨说奶煨浴?，因而法律在這其中扮演著重要的角色，而“萬物的和平是一種被安排得很好的秩序。秩序就是有差異的各個部分得到最恰當?shù)陌才?，每一部分都安置在最合適的地方。”這種秩序和安排，都來源于上帝的永恒的正義和永恒的法律，也就是他說的自然法。因此，服從上帝，服從法律，服從命令，服從統(tǒng)治，就是秩序，就是和平，就是和諧。萬民法或國際法是根據(jù)所有國家或多數(shù)國家的意志承認的一種強制性的權力。國與國之間的關系不外乎戰(zhàn)爭與和平兩種，戰(zhàn)爭有正義戰(zhàn)爭與非正義戰(zhàn)爭之分。戰(zhàn)爭還必須具備應當遵守的共同規(guī)則。這些對國際法作出了開創(chuàng)性的貢獻。據(jù)人們的考察，格老秀斯有關國際法所提出的主要原則包括：(1)守法原則，國家與國家之間的一切關系都應當受法律約束，即使這種關系處于戰(zhàn)爭狀態(tài)時也是如此；(2)中立國原則，所謂中立國，即指非參戰(zhàn)國。中立國的責任在于：戰(zhàn)爭性質未澄清時，應對交戰(zhàn)雙方平等對待；在戰(zhàn)爭正義與否的性質確定之后，則不采取任何加強非正義戰(zhàn)爭國家實力的行為，也不妨礙從事正義戰(zhàn)爭國家的活動；(3)和平原則，這包括兩個方面的內(nèi)容：一是防止戰(zhàn)爭；二是信守和平；(4)人道主義原則，他指出，要用人道行為來緩和野蠻行為，盡量避免傷害無辜；(5)海洋自由原則，海洋不能成為私有制的客體。五、論述題（本大題共1小題，共12分）。所謂人民主權，即國家主權的實質是全體人民的共同意志。主權源于人民，也應屬于人民。然而，每個具體的個人都不是主權者，只是主權的參與者。由此而言，“人民”的概念易于導致作為主權本體與主權的實際行使者的分裂。在盧梭看來，人民主權主權具有以下特點：(1)主權的絕對性、至高無上性與神圣不可侵犯性。主權本身不受任何約束，主權所派生的具體行為就是法律；(2)主權的不可轉讓性。主權是公意的運用，而意志是不可轉讓的，因而主權也不可轉讓；(3)主權的不可分割性。主權因而體現(xiàn)的是人民的整體意志，因而主權本身不允許分割成幾塊，所謂分權就是分割主權；(4)主權的不可代表性。即使議會而言，也只能是人民的辦事員，而不是人民的代表。為了維護人民主權，盧梭提出了幾個重要的觀點：一是找到政府權力的最佳定量，使其以保證社會安定為限；二是由人民選擇官吏，保證官吏的人民公仆的性質；三是人民必須以集會的形式來審查政府的工作。在這個方面，盧梭與霍布斯存在差異，他不是將人民排除在政治生活之外；同樣，盧梭與洛克的觀念也不盡等同，不是讓人民參與部分政治過程。西方法律思想史試題（五）答案一、單項選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選或未選均無分。1.《法學階梯》的作者是（ B ） （ B ） （ B ）A.《君主論》B.《國家六論》C.《政府論》D.《利維坦》，首先提出公法和私法劃分的是（ C ） 5．波里比阿主張建立( A )A．混合政體B．君主政體C．貴族政體D．民主政體6．羅馬法學家烏爾比安把羅馬法分為三個部分是( C )A．習慣、習慣法和成文法B．公法、私法和準公法C．市民法、萬民法和自然法D．引證法、民法和法官法7．主張“對于違反任何法律的懲罰應與犯法行為相符合”的思想家是( A )A．西塞羅B．烏爾比安C．帕比尼安D．塞涅卡8．奧古斯丁撰有《上帝之城》和( D )A．《政府論》B．《神學大全》C．《神學政治論》D．《懺悔錄》9．《論共和國》的作者是( B )A．蓋尤斯B．西塞羅C．塞涅卡D．波里比爾10．認為教會法不是一種特殊的法律的思想家是( D )A．安布羅斯B．奧古斯丁C．西塞羅D．馬西利11．阿奎那認為《圣經(jīng)》是( C )A．永恒法 B．自然法 C．神法 D．人法12．提出“人天然是個社會的和政治的動物”的思想家是( A )A．阿奎那B．馬基雅弗利C．奧古斯丁D．布丹13．阿奎那哲學思想的來源有基督教神學和( C )A．柏拉圖哲學B．蘇格拉底哲學C．亞里士多德哲學D．馬西利哲學14．認為自然法不是最高法律的思想家是( D )A．盧梭B．霍布斯C．格老秀斯D．阿奎那15．格老秀斯的主要著作是( C )A．《政府論》B．《神學政治論》C．《戰(zhàn)爭與和平法》D．《論法的精神》16．斯賓諾莎認為法律形成的固定方式包括物理之必然和( C )A．人民的意志B．統(tǒng)治者命令C．人事的命令D．經(jīng)濟規(guī)律17．斯賓諾莎的主要著作是( D )A．《政府論》B．《戰(zhàn)爭與和平法》C．《論法的精神》D．《神學政治論》18．格老秀斯把意定法分為人意法和( A )A．神意法B．國際法C．民法D．國家法19．《人權論》的作者是( A )A．潘恩B．馬西利 C．盧梭D．杰弗遜20．分析法學派的創(chuàng)始人是( D )A．哈特B．斯賓諾莎 C．凱爾森D．奧斯丁21．《認真看待權利》的作者是（ B ） 22.《人和國家》的作者是（ D ） 23．孔德把一切事物的本質屬性概括為( C )A．“實在”B．“實際”C．“實證”D．“實用”24．提出“各民族全部權利的最終目的是永久和平”的思想家是( B )A．龐德 B．康德 C．路德 D．達維德25．極力主張建立世界政府的思想家是( B )A．富勒 B．馬里旦 C．德沃金 D．羅爾斯，人類社會及思想體系的第一個階段為（ C ） （ C ）（ B ） ，國家與法律的關系是（ C ） （ A ） 二、多項選擇題（本大題共5小題，每小題2分，共10分）在每小題列出的五個備選項中有二個至五個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選、少選或未選均無分。1．德沃金的法學著作有（ DE ）A.《法律的概念》 B.《道德與立法原理》 C.《人和國家》D.《法律的帝國》 E.《認真看待權利》2．馬基雅弗利認為，政治統(tǒng)治的手段包括：( AB )A．軍隊B．法律 C．道德D．習慣 E．宗教3．荷蘭資產(chǎn)階級革命時期法律思想家的主要代表人物有( CD )A．霍布斯 B．盧梭 C．格老秀斯 D．斯賓諾莎 E．伏爾泰4．孔德的主要著作有( ABDE )A．《實證主義問答或廣泛宗教解說撮要》B．《實證政治》C．《實證主義法學》D．《實證哲學教程》E．《實證政治體系》5．德沃金認為組成法律的要素包括( BCD )A．習慣B．規(guī)則C．原則D．政策E．實在道德三、名詞解釋題（本大題共4小題，每小題4分，共16分）1.．“三位一體”說（奧古斯丁）認為上帝是具有人格化的神，稱為“圣父”；基督是上帝的兒子，稱為圣子；教皇是上帝在人間的代表，他把圣父、圣子和人聯(lián)系起來，稱為圣靈，這就是“三位一體”說。2．人性論（馬基雅弗利）馬基雅弗利的人性論是人性惡的理論。他堅信人是“自私的”、“富于侵略性的”、“邪惡的”。他認為人類是不知道感恩圖報的，變幻無常的，虛偽的，臨難圖茍免，而且貪得無厭?；谌诵詯旱幕A，他提出了統(tǒng)治權術論。3．純粹法學 是現(xiàn)代分析法學的一支，是由漢斯凱爾遜創(chuàng)立的。他宣稱純粹法學是以純粹的法律作為研究對象，即以實在法為研究對象，并以純粹的分析方法進行研究，旨在從結構上分析實在法。純粹法學強調的是對法的平鋪直敘，不承認法具有正當性，因此它是極端的實證主義的法律理論，排斥對實在法的評價。社會法學是西方19世紀末在社會學的影響下和在批判分析法學的基礎上所產(chǎn)生的一種實證主義法學思潮，屬于功利主義法學中的社會功利派。他們用社會學的理論和方法研究法律問題，提出了一種與分析法學不同的實在法觀念，即“活的法”或“事實上的法”的觀念。它是當代西方最有影響的法學流派之一。四、簡答題（本大題共4小題，每小題8分，共24分）1．簡述霍布斯的自然法思想?；舨妓乖诩僭O了自然狀態(tài)和自然權利之后，提出了自然法的思想。與以往的思想家不同，霍布斯所設想的自然法不是存在于自然狀態(tài)中的法，而是走出自然狀態(tài)的法。按照霍布斯的觀點，人類處于自然狀態(tài)時，人人“為所欲為”而無任何約束，當然也不存在著自然法，但是，人的本性的另一面——情感和理性，使人們能夠察覺出在自然狀態(tài)下的不幸，因而形成一種調整彼此相互關系的行為準則。也正因為如此，自然法是一種賦予人們義務的法律，它不是強調人們的自由，而是強調人們的義務和對人們行為的約束。他認為自然法的內(nèi)容可歸納為十七條，而其中最為重要者有二：一是尋求和平，信守和平（第一自然法）和“己所不欲，勿施于人”（第二自然法）。這意味著所謂的理性應當不應受一時沖動或偏見的干擾，而必須以有利于持久的利益和幸福為目標。最后是自然法的效力。自然法從嚴格意義上而言并不是一種法律，而只是道德律，因而只對人們的內(nèi)心產(chǎn)生約束力。自然法只有從上帝宣布的意義上而言才是一種法律，因為上帝是萬物的最高統(tǒng)治者。2．簡述黑格爾的法哲學體系。黑格爾的法哲學體系分為三個部分：一是抽象法，包括所有權、契約、不法；二是道德，包括故意和責任、意圖和福利、善和良心；三是倫理，包括家庭、市民社會、國家。3．簡述富勒關于法律與道德的關系。富勒首先闡明與法律有關的兩種道德，即義務的道德和追求的道德。他認為法律與道德的關系：（1）法律與道德的不可分，主要表現(xiàn)在與義務的道德關系方面。法律必須以最高的道德正義作為其追求的實體目標；法律自身的制定和實施，以及其內(nèi)容和形式必須符合道德的要求，它涉及的是法律的解釋和執(zhí)行方式問題，即一種特殊的、擴大意義上的程序問題。（2）法律的外在道德和內(nèi)在的道德是有聯(lián)系和互相影響、互相作用的。（3）法律不僅僅是手段或工具，而應是手段和目的的綜合體。目的即指法律的外在道德。（4）法律的適用不僅依賴于強力，而且依賴于人們內(nèi)心的自覺。4.．簡述康德的三權分立思想?？档抡J為，公共權力產(chǎn)生于人類脫離自然狀態(tài)之后，組成一個政治共同體的國家而形成的。國家權力分為三類，即立法權、執(zhí)行權和司法權。執(zhí)行權構成政府，政府向人民、官吏以及最高的國家行政部長頒布的是命令或法令，而不是法律；立法權不應該屬于執(zhí)行人員或管理人員的，因為管理人員應該處于法律的權力之下，必須受立法者最高的控