中國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問題-資料下載頁(yè)
2025-01-11 02:30本頁(yè)面
【正文】 就是要讓法官代表專業(yè)化的知識(shí)和真理，而讓陪審團(tuán)代表普通人的健全的常識(shí)和理智。 朱蘇力：許多人認(rèn)為要讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官。而波斯納就說過，不應(yīng)當(dāng)讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官，因?yàn)樽顑?yōu)秀的學(xué)生常常都有些怪癖（比如知識(shí)上的怪癖），因此距離普通人的生活遠(yuǎn)一些，更可能做出不合情理的判斷。美國(guó)在７０年代任命Ｂｌａｃｋｍ ａｎ法官時(shí)，曾經(jīng)提名過兩名法官，其中一個(gè)在法學(xué)院的成績(jī)較差，水平一般，因此許多人反對(duì)他，說他很笨。一個(gè)參議員替他辯護(hù)說：“是，他是很笨，但是美國(guó)也有很多很笨的人需要在法院里有代表?！泵绹?guó)聯(lián)邦最高法院從上個(gè)世紀(jì)初始終有一個(gè)猶太人的代表（法官），持續(xù)了很長(zhǎng)時(shí)間，６０年代后有黑人代表，８０年代開始有婦女代表。這至少表明法院不是像我們?cè)O(shè)想的 那樣完全是一個(gè)智力性機(jī)構(gòu)，而是一個(gè)政治機(jī)構(gòu)，而政治智慧未必就是法學(xué)院的學(xué)業(yè)的好壞。對(duì)美國(guó)政治最有影響的法律家恰恰不是法律上最優(yōu)秀的，而都是政治家出身，比如馬歇爾、沃倫 、塔夫特等。 強(qiáng)世功：我想其中的關(guān)鍵在于區(qū)分理論理性與實(shí)踐理性。司法裁判面對(duì)的不是普遍的一般情況，而是面對(duì)具體的案件，要面對(duì)具體的人和特殊的事，而且在許多案件中，并不是對(duì)錯(cuò)截然的判斷，而是“公說公有理，婆說婆有理”，這就是經(jīng)常所說的“疑難案件”。在訴訟中，當(dāng)兩種同樣重要的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，就需要均衡、判斷、裁量。因此，法官需要具有實(shí)踐理性和實(shí)踐智慧，需要敏銳、有洞見，而不是純粹的書本理論能力。我說過，優(yōu)秀法官應(yīng)當(dāng)是一個(gè)歷史學(xué)家，他能夠傾聽時(shí)代的聲音，感受時(shí)代的變遷，把握時(shí)代的精神，從 而推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步；他同時(shí)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)社會(huì)學(xué)家或經(jīng)濟(jì)學(xué)家，能夠分析社會(huì)力量和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化，通過社會(huì)利益的分配與均衡來維持社會(huì)秩序的良性運(yùn)行。 如果說議會(huì)或者政府中的政治決策是一個(gè)公共選擇的過程，是通過直接的投票來反映不同社會(huì)階層的利益的話，那么，法院是通過司法判決中的法律推理來表現(xiàn)的。通過司法推理，不同的政治主張、社會(huì)理論、意識(shí)形態(tài)和社會(huì)利益進(jìn)行公開的、理性的辯駁和推論。這種辯 論不同于議會(huì)或者政府決策中的辯論，后者很大程度上借助于修辭的技術(shù)，追求在很有限的時(shí)間中打動(dòng)人心，而司法判決中的辯 論很大程度上是建立在一個(gè)理性的法律知識(shí)的基礎(chǔ)之上，比如概念法學(xué)的傳統(tǒng)或者普通法的傳統(tǒng)。 所以，在政治設(shè)置上，盡管法院也是一種政治，但它是一種不同的政治，它更多依賴知識(shí)上的精英化。行政是一種上級(jí)命令下級(jí)，但是，法院上級(jí)就不能命令下級(jí)，只能通過判決來否決下級(jí)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官無論是否受過法律教育，無論具有什么樣的政治背景，但是要想成為著名的大法官必須要通過司法判決做出法律知識(shí)上的貢獻(xiàn)。大法官馬歇爾盡管是一個(gè)政治家出身，而且在馬伯里訴麥迪遜案件中體現(xiàn)出一個(gè)法官避免將法院卷入到政治斗爭(zhēng) 中的明智之舉，但是，馬歇爾之所以成為著名的大法官，并不是因?yàn)檫@種政治上的明智，而是因?yàn)樗囊幌盗信袥Q確立了司法審查、合同自由等法律原則。 朱蘇力：但這種判決也是一種政治力量的運(yùn)作。比如，一個(gè)法官知識(shí)很高，但是很孤傲，不能調(diào)動(dòng)其他法官，那他就無法獲得判決。因?yàn)檫@時(shí)知識(shí)上的優(yōu)勢(shì)并不一定特別重要，重要的是一個(gè)判斷，比如是否到了需要廢除種族隔離的時(shí)機(jī)，這種判決是否會(huì)獲得國(guó)會(huì)的支持，做出這個(gè)判斷以后，能否獲得其他法官的支持等等，這些考慮就非常重要。而這些東西往往被人們忽略了。 強(qiáng)世功：的確，一個(gè)好的司法判決是因?yàn)樗m應(yīng)了社會(huì)或者時(shí)代的要求，而不僅僅在法律知識(shí)上是正確的。在這個(gè)意義上，司法判決尤其需要法官的明智與判斷。由此，我們可能觸及到司法理論中的一個(gè)核心問題。 一方面，司法建立在獨(dú)特的知識(shí)基礎(chǔ)上，而且必須以強(qiáng)大的、成熟的法律知識(shí)傳統(tǒng)為依據(jù)，正是基于這種知識(shí)的獨(dú)特性，司法獨(dú)立才是可能的。也就是說，司法獨(dú)立實(shí)際上是司法運(yùn)作邏輯的獨(dú)立，是一種獨(dú)特的解決問題的方式，比如必須進(jìn)行辯論、必須遵守程序等等。因此，我們才能將司法訴訟區(qū)別于上訪、行政命令等這種解決社會(huì)問 題的方式。如果沒有這種獨(dú)立的、專業(yè)化的法律知識(shí)和法律制度的話，司法機(jī)關(guān)即使在制度上是獨(dú)立的，但是，在司法的運(yùn)作過程中無法起到司法本身的作用。另一方面，法過程絕不是一個(gè)“不食人間煙火”的孤立過程，司法過程是一種社會(huì)實(shí)踐，而不是書本上的理論推理。因此，書本上的法律知識(shí)必須要符合社會(huì)的要求。司法過程中的知識(shí)運(yùn)用要成為社會(huì)發(fā)展的一部分，甚至司法過程 本身就是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要部分。 強(qiáng)調(diào)前一個(gè)方面往往被稱為司法保守主義，強(qiáng)調(diào)后者往往被稱為司法能動(dòng)主義。社會(huì)的發(fā)展實(shí)際上往往是在二者之間來回?fù)u擺的。 在一個(gè)社會(huì)穩(wěn)定的時(shí)期，強(qiáng)調(diào)司法保守，而在一個(gè)社會(huì)變化的時(shí)期需要強(qiáng)調(diào)司法能動(dòng)。 對(duì)于中國(guó)目前的狀況而言，的確是兩面為難。一方面，由于我們沒有強(qiáng)大的法律知識(shí)傳統(tǒng)，因此，特別需要強(qiáng)調(diào)司法的專業(yè)化和知識(shí)化，強(qiáng)調(diào)司法邏輯的獨(dú)立性，由此為司法獨(dú)立建構(gòu)一個(gè)成熟的法律知識(shí)和法律技術(shù)的基礎(chǔ)。但是，另一方面，中國(guó)的社會(huì)處于急劇的變化之中，立法的后滯使得法官必須具有適度的發(fā)現(xiàn)甚至創(chuàng)造法律規(guī)則的可能性，因此，需要法官對(duì)社會(huì)的發(fā)展作出直接的反映。
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