中國現(xiàn)代化進(jìn)程中的法制問題(參考版)
2025-01-14 02:30本頁面
【正文】 。一方面，由于我們沒有強大的法律知識傳統(tǒng)，因此，特別需要強調(diào)司法的專業(yè)化和知識化，強調(diào)司法邏輯的獨立性，由此為司法獨立建構(gòu)一個成熟的法律知識和法律技術(shù)的基礎(chǔ)。 在一個社會穩(wěn)定的時期，強調(diào)司法保守，而在一個社會變化的時期需要強調(diào)司法能動。 強調(diào)前一個方面往往被稱為司法保守主義，強調(diào)后者往往被稱為司法能動主義。因此，書本上的法律知識必須要符合社會的要求。如果沒有這種獨立的、專業(yè)化的法律知識和法律制度的話，司法機關(guān)即使在制度上是獨立的，但是，在司法的運作過程中無法起到司法本身的作用。也就是說，司法獨立實際上是司法運作邏輯的獨立，是一種獨特的解決問題的方式，比如必須進(jìn)行辯論、必須遵守程序等等。由此，我們可能觸及到司法理論中的一個核心問題。 強世功：的確，一個好的司法判決是因為它適應(yīng)了社會或者時代的要求，而不僅僅在法律知識上是正確的。因為這時知識上的優(yōu)勢并不一定特別重要，重要的是一個判斷，比如是否到了需要廢除種族隔離的時機，這種判決是否會獲得國會的支持，做出這個判斷以后，能否獲得其他法官的支持等等，這些考慮就非常重要。 朱蘇力：但這種判決也是一種政治力量的運作。美國聯(lián)邦最高法院的大法官無論是否受過法律教育，無論具有什么樣的政治背景，但是要想成為著名的大法官必須要通過司法判決做出法律知識上的貢獻(xiàn)。 所以，在政治設(shè)置上，盡管法院也是一種政治，但它是一種不同的政治，它更多依賴知識上的精英化。通過司法推理，不同的政治主張、社會理論、意識形態(tài)和社會利益進(jìn)行公開的、理性的辯駁和推論。我說過，優(yōu)秀法官應(yīng)當(dāng)是一個歷史學(xué)家，他能夠傾聽時代的聲音，感受時代的變遷，把握時代的精神，從 而推動社會的進(jìn)步；他同時應(yīng)當(dāng)是一個社會學(xué)家或經(jīng)濟(jì)學(xué)家，能夠分析社會力量和社會結(jié)構(gòu)的變化，通過社會利益的分配與均衡來維持社會秩序的良性運行。在訴訟中，當(dāng)兩種同樣重要的權(quán)利發(fā)生沖突的時候，就需要均衡、判斷、裁量。 強世功：我想其中的關(guān)鍵在于區(qū)分理論理性與實踐理性。這至少表明法院不是像我們設(shè)想的 那樣完全是一個智力性機構(gòu)，而是一個政治機構(gòu)，而政治智慧未必就是法學(xué)院的學(xué)業(yè)的好壞。一個參議員替他辯護(hù)說：“是，他是很笨，但是美國也有很多很笨的人需要在法院里有代表。而波斯納就說過，不應(yīng)當(dāng)讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當(dāng)法官，因為最優(yōu)秀的學(xué)生常常都有些怪癖（比如知識上的怪癖），因此距離普通人的生活遠(yuǎn)一些，更可能做出不合情理的判斷。比如，陪審團(tuán)與法官的區(qū)分，就是要讓法官代表專業(yè)化的知識和真理，而讓陪審團(tuán)代表普通人的健全的常識和理智。所以，政治家的德性與法官的德性是不同的。 所謂的三權(quán)分立不僅是根據(jù)社會功能對權(quán)力的劃分，而且是根據(jù)不同的德性進(jìn)行的劃 分。共和傳統(tǒng)的一個重要前提是承認(rèn)社會由不同階層所構(gòu)成，不同的社會階層不僅代表了不同的生活方式，也代表了不同的品德或德性。因為我們不能想象獨立的法院就一定比獨立的政府更清廉，而且即使清廉公正，這個法院或法官也只是一個“清官”，是政務(wù)官，而不是現(xiàn)代意義上的法官。當(dāng)然我不是說三權(quán)分立學(xué)說是錯誤的，但我們至少應(yīng)知道，法院的最主要的職能是在個案中判斷執(zhí)行哪一個普遍規(guī)則；在普遍規(guī)則與特殊規(guī)則發(fā)生沖突時，在絕大部分情況下，應(yīng)當(dāng)重申并堅持普遍的規(guī)則，而非特殊的規(guī)則。 朱蘇力：現(xiàn)在越來越可以看出，司法是一個獨 立的確認(rèn)、執(zhí)行普遍規(guī)則的部門，它既脫離不了立法部門，也脫離不了行政部門?，F(xiàn)在，司法改革不僅應(yīng)當(dāng)以司法公正為目標(biāo)，而且應(yīng)當(dāng)以強化中央的權(quán)威為目標(biāo)。改革開放以來，實際上是中央“放權(quán)讓利”，在這 個過程中，中央的權(quán)威和能力越來越受到地方的制約，尤其國有企業(yè)面臨困難的時候，中央就出現(xiàn)了財政困難，由此導(dǎo)致司法機關(guān)甚至軍隊為解決“吃飯”問題卷入到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中去，或者更加依賴于地方財政的支持，由此產(chǎn)生了種種問題。如果我們不進(jìn)行社會史的考察，就看不清某些制度的真實變遷?，F(xiàn)在，我們都知道法院體系越來越變成地方政府的一部分，“地方法院”成了“地方的法院”。但是從制度來考察，司法獨立實際是在絕對主義國家興起的時候，是 加強中央集權(quán)的重要手段。 審慎、知識與司法獨立 強世功：對于西方的理論，我們不僅要在理論的意義上來考察，也要在制度的意義上來考察，比如司法獨立。是，這個思路不錯。如果我們僅僅看到兩套法院體系的好處，有可能出問題。應(yīng)當(dāng)看到，規(guī)則統(tǒng)一化是大趨勢，歐盟比較典型，還有北美經(jīng)濟(jì)區(qū)。而且更重要的是會出現(xiàn)兩套規(guī)則體系，也就是兩套法律，會發(fā)生沖突法的問題，更多的程序法問題，律師的知識也都要整個發(fā)生變化。因為當(dāng)我們看到兩套體系之好處時，也必須看到其壞處以及成本。因此，不是籠統(tǒng)地講減少規(guī)制，其實法治的一個維度就是增加規(guī)制，但必須是清醒的，必須基于具體的分析，一旦當(dāng)成運動來搞，就會出問題。美 國內(nèi)戰(zhàn)、戰(zhàn)后修正案以及２０世紀(jì)６０年代的民權(quán)運動在一定意義上就是要消除社會對人的“公民”權(quán)利的限制和剝奪，要建立一個更強大的保證自由、正當(dāng)程序的聯(lián)邦政府，就是要建立一個統(tǒng)一市場和政治框架的國家。又比如公民權(quán)利保護(hù)的問題，如果政府不保護(hù)或沒有能力保護(hù)，那么許多人就不是“公民”，而是社區(qū)成
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