中國現(xiàn)代化進程中的法制問題-閱讀頁
2025-01-26 02:30本頁面
【正文】 要的 是可以解決司法的地方保護主義。在這個過程中，知識分子在提供知識和制度設(shè)想的可能性上很重要，即在復(fù)雜的關(guān)系中提供什么樣的可能性，在政府、社會之間建立比較恰當?shù)年P(guān)系。因此，究竟借鑒什么，這就不是一個提倡不提倡的問題，而是要具體地借鑒。判斷不可能通過借鑒完成，而必須具體細致地研究問題。比方說，社會自治的問題。廣州潮汕地區(qū)，政府不管市場，假貨到處都是，結(jié)果商店甚至打出“本店沒有潮汕貨”，外資撤出，結(jié)果政府不得不進來干預(yù)。 因此，不能把“社會”本身神話，也必須具體分析。中國現(xiàn)在也有這個問題。 我不贊同建立兩套法院體系，盡管我曾經(jīng)看到這個問題，從這個角度思考過。兩套法院，機構(gòu)增加、 人員增加，而且在目前的條件下，很難保證增加的人員都嚴格守法，國家和地方財政上能否支持，司法是否會進一步行政化等等。這甚至不是一個成本問題，而是民眾的預(yù)期問題，法律依賴問題，還有防止腐敗的問題，因為兩套體系有法律銜接問題，給人更多腐敗可能。其實最 重要的就是規(guī)則體系逐步統(tǒng)一。沒有相當把握，社會不應(yīng)當輕易進行大規(guī)模的試驗。我以為應(yīng)當在司法系統(tǒng)內(nèi)部進一步分工。如果僅僅從思想史來考察，之所以實行司法獨立是因為司法是一種理性的判斷，是一個最不危險的部門，司法獨立是通過分權(quán)來制約王權(quán)的重要機制，這些說法都是我們耳熟能詳?shù)摹? 如果我們考察今天司法公正、司法獨立，除了司法腐敗的原因，很大程度上是改革開放以來，中央的權(quán)威或者國家能力不斷削弱，尤其是地方保護主義妨礙了經(jīng)濟的發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定。只有實行司法獨立，才能擺脫地方政府的干擾，使得司法的力量成為執(zhí)行法律的力量。 我認為，應(yīng)當將司法獨立放在中央與地方的關(guān)系框架中來思考。因此，如果要樹立中央的權(quán)威，中央就必須有必要的汲取財政的能力，其實稅制的改革和金融體制的改革很大程度上就是為了這個目的。在現(xiàn)代化進程中，沒有中央的權(quán)威是不可能完成的。立法部門確立規(guī)則，行政部門執(zhí)行規(guī)則。如果起不到這個作用，司法獨立就沒有意義。 強世功 ：我們在理解三權(quán)分立時，即使從觀念史意義上講，還漏掉了重要的共和傳統(tǒng)。一個穩(wěn)定的社會或者良好的政體不是一個階層對其他的階層的統(tǒng)治，而是混合政體，不同的階層、不同的德性都要體現(xiàn)在政治生活之中。比如，立法代表了大眾的流行意見，這些意見是易變的，所以才有所謂“媚俗”的說法；行政代表了權(quán)威，代表了追求 榮耀；而司法代表了均衡權(quán)利沖突中的一種審慎。這種共和的思想不僅體現(xiàn)在政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的安排上，而且體現(xiàn)在司法實踐中。 朱蘇力：許多人認為要讓最優(yōu)秀的法學(xué)院學(xué)生當法官。美國在７０年代任命Ｂｌａｃｋｍ ａｎ法官時，曾經(jīng)提名過兩名法官，其中一個在法學(xué)院的成績較差，水平一般，因此許多人反對他，說他很笨?！泵绹?lián)邦最高法院從上個世紀初始終有一個猶太人的代表（法官），持續(xù)了很長時間，６０年代后有黑人代表，８０年代開始有婦女代表。對美國政治最有影響的法律家恰恰不是法律上最優(yōu)秀的，而都是政治家出身，比如馬歇爾、沃倫 、塔夫特等。司法裁判面對的不是普遍的一般情況，而是面對具體的案件，要面對具體的人和特殊的事，而且在許多案件中，并不是對錯截然的判斷，而是“公說公有理，婆說婆有理”，這就是經(jīng)常所說的“疑難案件”。因此，法官需要具有實踐理性和實踐智慧，需要敏銳、有洞見，而不是純粹的書本理論能力。 如果說議會或者政府中的政治決策是一個公共選擇的過程，是通過直接的投票來反映不同社會階層的利益的話，那么，法院是通過司法判決中的法律推理來表現(xiàn)的。這種辯 論不同于議會或者政府決策中的辯論，后者很大程度上借助于修辭的技術(shù)，追求在很有限的時間中打動人心，而司法判決中的辯 論很大程度上是建立在一個理性的法律知識的基礎(chǔ)之上，比如概念法學(xué)的傳統(tǒng)或者普通法的傳統(tǒng)。行政是一種上級命令下級，但是，法院上級就不能命令下級，只能通過判決來否決下級。大法官馬歇爾盡管是一個政治家出身，而且在馬伯里訴麥迪遜案件中體現(xiàn)出一個法官避免將法院卷入到政治斗爭 中的明智之舉，但是，馬歇爾之所以成為著名的大法官，并不是因為這種政治上的明智，而是因為他的一系列判決確立了司法審查、合同自由等法律原則。比如，一個法官知識很高，但是很孤傲，不能調(diào)動其他法官，那他就無法獲得判決。而這些東西往往被人們忽略了。在這個意義上，司法判決尤其需要法官的明智與判斷。 一方面，司法建立在獨特的知識基礎(chǔ)上，而且必須以強大的、成熟的法律知識傳統(tǒng)為依據(jù)，正是基于這種知識的獨特性，司法獨立才是可能的。因此，我們才能將司法訴訟區(qū)別于上訪、行政命令等這種解決社會問 題的方式。另一方面，法過程絕不是一個“不食人間煙火”的孤立過程，司法過程是一種社會實踐，而不是書本上的理論推理。司法過程中的知識運用要成為社會發(fā)展的一部分，甚至司法過程 本身就是推動社會進步的重要部分。社會的發(fā)展實際上往往是在二者之間來回搖擺的。 對于中國目前的狀況而言，的確是兩面為難。但是，另一方面，中國的社會處于急劇的變化之中，立法的后滯使得法官必須具有適度的發(fā)現(xiàn)甚至創(chuàng)造法律規(guī)則的可能性，因此，需要法官對社會的發(fā)展作出直接的反映
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