【正文】 術(shù)語(yǔ)前加否定詞 “ 非 ” ，如 “ 非物質(zhì)實(shí)體 ” 等，所 以，這種哲學(xué)又稱(chēng)為“ 副機(jī)械論 ” 。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論正是前述機(jī)械論、副機(jī)械論哲學(xué)在民法學(xué)中的翻版，過(guò)錯(cuò)正是侵權(quán)行為的 “ 非物質(zhì)構(gòu)成要件 ” ，它是侵權(quán)行為發(fā)生的原因，等等，作為傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論的近代機(jī)械論哲學(xué)已遭到現(xiàn)代哲學(xué)的猛烈沖擊，雖然，全盤(pán)否定身心關(guān)系問(wèn)題，認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題的提出就是一種范疇錯(cuò)誤，這未免失之淺薄，然而， “ 意圖、意愿、理解、愿望、理解、發(fā)揮智慧、發(fā)揮智慧，甚至思想這些東西在具體實(shí)例中無(wú)非是這樣一個(gè)事實(shí)，即用這些詞所稱(chēng)謂的人是采取如此這般的行為方式的 ” ，同樣，在日常生活中，在審判實(shí)務(wù)中，過(guò)錯(cuò)、故意、過(guò) 失、無(wú)非是指出了一個(gè)具體行為的方式，而不是指稱(chēng)一個(gè)實(shí)實(shí)在在的 “ 東西 ” ，或一個(gè) “ 東西 ” 的狀態(tài)。當(dāng)然，筆者無(wú)力在近代哲學(xué)與現(xiàn)代哲學(xué)之間作出評(píng)判，也不敢斷言身心關(guān)系這樣的形而上學(xué)問(wèn)題就全無(wú)意義，但筆者認(rèn)為，這些問(wèn)題應(yīng)該由作為一門(mén)學(xué)科門(mén)類(lèi)的純哲學(xué)去回答，作為實(shí)用科學(xué)的民法學(xué)，無(wú)需將它作為自己的基礎(chǔ)或者說(shuō)邏輯起點(diǎn)，試圖從一般的身心關(guān)系原理中推演出有關(guān)過(guò)錯(cuò)問(wèn)題的答案。 18 三、關(guān)于過(guò)錯(cuò)理論的新設(shè)想 傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論中 “ 過(guò)錯(cuò)是什么 ” 的問(wèn)題是一個(gè)虛假的問(wèn)題，已如前述，但是，有過(guò)錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任是侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則，過(guò)錯(cuò)行為與 無(wú)過(guò)錯(cuò)行為都是存在的而且有顯著區(qū)別，所以，我們還是要繼續(xù)研究過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，不過(guò)，筆者認(rèn)為，研究的目的不是探尋象幽靈一樣隱匿于人心中、作為侵權(quán)行為發(fā)生原因的心理狀態(tài)、意志狀態(tài)等虛無(wú)漂渺的東西，而在于提供一個(gè)認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，即，我們?cè)鯓影焉嬖A行為歸入過(guò)錯(cuò)行為這個(gè)類(lèi)型。 (一 )研究過(guò)錯(cuò)問(wèn)題應(yīng)面向?qū)徟袑?shí)務(wù) 傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論雖然存在著前述種種困難，但一直未有根本的突破，筆者認(rèn)為，其原因就在于這種理論與審判實(shí)務(wù)，甚至日常生活沒(méi)有聯(lián)系，它象一部杜撰的故事，比如《西游記》，在這本書(shū)的范圍內(nèi)，我們能提出許多問(wèn)題，象花果山在哪 個(gè)國(guó)家，玉皇大帝住哪里，唐僧取經(jīng)經(jīng)過(guò)了哪些地區(qū)，等等，這些問(wèn)題都能在這本書(shū)中找到 “ 正確 ” 答案，但是，我們都知道，答案只是在這本書(shū)的范圍內(nèi)才是 “ 正確 ” 的，超出這個(gè)范圍，如果我們要研究天文、歷史、地理，那么，這些問(wèn)題以及作為答案的書(shū)中所敘述的光怪陸離的故事便毫無(wú)意義了。傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論也是如此，各種教科書(shū)以之為基礎(chǔ)，各種考試以之為標(biāo)準(zhǔn)答案，我們自然以為這種理論是正確的，其實(shí)，這種理論只在其封閉的體系中才是 “ 正確 ” 的，它與審判實(shí)務(wù)沒(méi)有聯(lián)系，即使熟悉這種理論的法官，在審判中也絕對(duì)不會(huì)去運(yùn)用這種理論，因此，誰(shuí)也不會(huì)去懷疑 它的正確性，由于它是一個(gè)封閉的體系，因此，不能從這個(gè)體系的內(nèi)部加以修補(bǔ)，在這個(gè)體系中，這種理論是完美無(wú)缺的，過(guò)錯(cuò)是主觀狀態(tài)或客觀狀態(tài)或二者相結(jié)合的狀態(tài)，就象光，是波、是粒子或者二者都是，我們簡(jiǎn)直想象不出過(guò)錯(cuò)除了是上述三種狀態(tài)之外，還能是什么了。所以，要超越這個(gè)封閉的體系，必須轉(zhuǎn)換我們思考的角度，我們要跳出這個(gè)圈子，面向?qū)徟袑?shí)務(wù) ── 研究過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，就是研究法官是怎樣、應(yīng)該怎樣認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題，我們首 19 先要觀察，在觀察的基礎(chǔ)上，概括、描述法官、律師在解決過(guò)錯(cuò)問(wèn)題時(shí)的所作所為，并對(duì)法官的判決進(jìn)行評(píng)判，形成體系，然后運(yùn)用 于審判實(shí)務(wù)。筆者認(rèn)為，這樣的理論在實(shí)務(wù)在才有兌換價(jià)值：首先，它能以自己的概念、術(shù)語(yǔ)描述法官的審判行為，使法官能夠更全面、更深刻也更抽象地認(rèn)識(shí)自己的工作，這就象語(yǔ)法學(xué)能夠用主語(yǔ)、謂語(yǔ)等術(shù)語(yǔ)概括我們說(shuō)的每一句話(huà)一樣 。第二，它能為法官正確的認(rèn)定提供充足的理由，在實(shí)務(wù)中，法官的判決普遍存在著 “ 只下判，不講理 ” 的現(xiàn)象，尤其是在認(rèn)定過(guò)錯(cuò)時(shí)，更是如此，法官往往憑經(jīng)驗(yàn)、直覺(jué)，顯得武斷地認(rèn)為某人 “ 應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ” ，除此之外，似乎無(wú)話(huà)可說(shuō)，這一方面與法官的理論素養(yǎng)不夠有關(guān)，另一方面，傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論嚴(yán)重脫離審判實(shí)務(wù)也難辭其咎，而面 向?qū)徟袑?shí)務(wù)重建的過(guò)錯(cuò)理論，法官能從中找到正確認(rèn)定的理由，使法官在過(guò)錯(cuò)問(wèn)題上既知其然又知其所以然，通過(guò)對(duì)這種理論的學(xué)習(xí)、應(yīng)用，法官能將自己原來(lái)憑經(jīng)驗(yàn)、憑直覺(jué)的判斷轉(zhuǎn)化為有目的、有意識(shí)的追求 。第三，它能幫助法官認(rèn)識(shí)、修正自己工作的失誤。過(guò)錯(cuò)理論，只有具備上述三種作用，才有可能在實(shí)務(wù)中接受實(shí)踐的檢驗(yàn)，指導(dǎo)審判實(shí)務(wù)并在運(yùn)用中不斷豐富、完善，這樣的理論，才是一個(gè)開(kāi)放的體系。那么，過(guò)錯(cuò)理論如何面對(duì)審判實(shí)務(wù)呢 ?筆者認(rèn)為，面臨審判實(shí)務(wù)的過(guò)錯(cuò)理論，其研究對(duì)象不再是虛構(gòu)的主觀狀態(tài)或意志狀態(tài)，而是法官認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的行為，它既要研究法 官是怎樣認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，也要研究法官應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，只有這樣理論才具有前述三種功能。 (二 )過(guò)錯(cuò)問(wèn)題不是事實(shí)問(wèn)題而是法律問(wèn)題 “ 一個(gè)案件，法官可以把它分為兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是案件事實(shí)，即事實(shí)問(wèn)題，一個(gè)是適用法律，即法律問(wèn)題，法律對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，規(guī)定了各種各樣的證明手段，要求法官通過(guò)這種手段來(lái)證明事實(shí)，這種手段包括各種證據(jù)以及證據(jù)的證明效力。 ” 在我國(guó)的民事訴訟中，事實(shí)問(wèn)題通過(guò)法庭調(diào)查來(lái)解決，法庭調(diào)查的結(jié)果，法院在其判決書(shū)的 “ 經(jīng)審理查明 ” 部分來(lái)敘述，按傳統(tǒng)過(guò)錯(cuò)理論，過(guò)錯(cuò)是一種實(shí)際存在的心理狀態(tài)，法院的任務(wù)就是運(yùn) 用證據(jù)將它 “ 千真萬(wàn)確地揭示出來(lái) ” ，顯然，過(guò)錯(cuò)問(wèn) 20 題是事實(shí)問(wèn)題。原告應(yīng)證明被告有諸如此類(lèi)的 “ 狀態(tài) ” 或者，在舉證責(zé)任倒置的情形，被告應(yīng)證明自己沒(méi)有諸如此類(lèi)的 “ 狀態(tài) ” ，但是，在審判實(shí)務(wù)中，并沒(méi)有任何證據(jù)證明諸如此類(lèi)的 “ 狀態(tài) ” 存在或不存在，當(dāng)事人也從未有過(guò)這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論，他們爭(zhēng)論的是能由證據(jù)證明的，憑經(jīng)驗(yàn)所感知的事實(shí)，如被告有怎樣的行為，損害結(jié)果是否存在，損害程度如何等，在法庭辯論中，他們?cè)谶^(guò)錯(cuò)問(wèn)題上可能發(fā)生爭(zhēng)論，但爭(zhēng)論的內(nèi)容不是被告是否存在諸如此類(lèi)的 “ 狀態(tài) ” ，而是針對(duì)既存的事實(shí)，爭(zhēng)論被告人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，法院判決 書(shū)的 “ 經(jīng)審理查明 ” 部分也從未描述過(guò)被告有什么 “ 心理狀態(tài) ” 或 “ 意志狀態(tài) ” ，實(shí)際上，也沒(méi)有任何語(yǔ)詞來(lái)描述，相反，法院總是在判決書(shū)中的 “ 本院認(rèn)為 ” 部分來(lái)表明態(tài)度的，由此可見(jiàn)，在實(shí)務(wù)中，過(guò)錯(cuò)不是事實(shí)問(wèn)題，法院認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，并不是把 “ 過(guò)錯(cuò) ” 這種 “ 狀態(tài) ” 揭示給人看 ── 就象法院用傷情鑒定表明原告受到傷害的程度一樣，相反，法院是對(duì)已經(jīng)認(rèn)定的某些事實(shí)作出評(píng)價(jià)，評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，除了法律，還有政治的、倫理的因素，有時(shí)，僅僅是為了公平地分擔(dān)損害結(jié)果 ── 當(dāng)事人的行為并無(wú)道德上的可非難性，當(dāng)然，由于在法律上、法學(xué)理論上都無(wú)系統(tǒng)、確定的標(biāo)準(zhǔn)，法 官的評(píng)價(jià)一般是訴諸某種直覺(jué)、情感，由此可見(jiàn)，法官認(rèn)定過(guò)錯(cuò)，是對(duì)案件事實(shí)所作的一種價(jià)值判斷。當(dāng)然，法官作價(jià)值判斷時(shí)，依據(jù)的是在我國(guó)社會(huì)占統(tǒng)治地位的價(jià)值體系，要考慮政治的、倫理的、經(jīng)濟(jì)的等諸種因素，但法官們也很少能對(duì)此有明確的、清楚的認(rèn)識(shí)，判斷的依據(jù)往往是一種直覺(jué)、情感，就象日本學(xué)者川島武宜所稱(chēng)的 “ 法律感覺(jué) ” ，所以，筆者認(rèn)為，過(guò)錯(cuò)問(wèn)題是法律問(wèn)題。 (三 )過(guò)錯(cuò)不是 “ 是什么 ” 的問(wèn)題而是 “ 怎么樣 ” 的問(wèn)題 過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，是法律問(wèn)題已如前述，但是，純粹的法律問(wèn)題并不存在，解決法律問(wèn)題，無(wú)非是確定特定事實(shí)的法律效果， 談法律問(wèn)題，必然要談相關(guān)的事實(shí)問(wèn)題，那么，與過(guò)錯(cuò)問(wèn)題相關(guān)的事實(shí)問(wèn)題是什么呢 ?筆者認(rèn)為，與此相關(guān)的是行為人 “ 怎么樣 ” 行為的問(wèn)題。在日常語(yǔ)言中，我們通常使用兩類(lèi)概念，一類(lèi)是靜態(tài)概念，一類(lèi)是動(dòng)態(tài)概念，靜態(tài)概念指稱(chēng)的對(duì)象是某一種類(lèi)、某一特定之物， 21 靜態(tài)概念與空間相關(guān)聯(lián)，我們對(duì)之提出的問(wèn)題是 “ 在哪里 ” 、 “ 是什么 ” ，而動(dòng)態(tài)概念指稱(chēng)的對(duì)象是事件、過(guò)程、方式等，它與時(shí)間相關(guān)聯(lián)，我們對(duì)之提出的問(wèn)題是 “ 怎么樣 ” ，過(guò)錯(cuò)評(píng)價(jià)的對(duì)象是行為，行為是一個(gè)動(dòng)態(tài)概念，與過(guò)錯(cuò)問(wèn)題相關(guān)聯(lián)的事實(shí)是行為人有怎么樣的行為，即行為人的行為方式，要認(rèn)定行為 人是否有過(guò)錯(cuò)，我們不是要查明被告的心理狀態(tài)或意志狀態(tài)，而是要查明被告人的行為方式，只有行為方式是實(shí)存的、才是能由證據(jù)證明并由經(jīng)驗(yàn)所感知的。 四、小結(jié) 不庸否認(rèn)，每個(gè)人都有僅僅屬于自己的內(nèi)心生活，侵權(quán)行為人也不例外，他在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，一定會(huì)有自己的想法，但侵權(quán)行為法并不關(guān)注他究竟在想什么，侵權(quán)行為法關(guān)注的僅僅是他有怎樣的行為，過(guò)錯(cuò)是指行為的過(guò)錯(cuò)，而不是心理狀態(tài)或意志狀態(tài)的過(guò)錯(cuò)，研究過(guò)錯(cuò)問(wèn)題，就是研究實(shí)務(wù)中法官是怎樣、應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定過(guò)錯(cuò)的問(wèn)題。 文章來(lái)源：中顧法律網(wǎng) (免費(fèi)法律咨詢(xún)，就上中顧法律網(wǎng)）