【正文】 術(shù)語前加否定詞 “ 非 ” ，如 “ 非物質(zhì)實(shí)體 ” 等，所 以，這種哲學(xué)又稱為“ 副機(jī)械論 ” 。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)過錯(cuò)理論正是前述機(jī)械論、副機(jī)械論哲學(xué)在民法學(xué)中的翻版，過錯(cuò)正是侵權(quán)行為的 “ 非物質(zhì)構(gòu)成要件 ” ，它是侵權(quán)行為發(fā)生的原因，等等，作為傳統(tǒng)過錯(cuò)理論的近代機(jī)械論哲學(xué)已遭到現(xiàn)代哲學(xué)的猛烈沖擊，雖然，全盤否定身心關(guān)系問題，認(rèn)為這個(gè)問題的提出就是一種范疇錯(cuò)誤，這未免失之淺薄，然而， “ 意圖、意愿、理解、愿望、理解、發(fā)揮智慧、發(fā)揮智慧，甚至思想這些東西在具體實(shí)例中無非是這樣一個(gè)事實(shí)，即用這些詞所稱謂的人是采取如此這般的行為方式的 ” ，同樣，在日常生活中，在審判實(shí)務(wù)中，過錯(cuò)、故意、過 失、無非是指出了一個(gè)具體行為的方式，而不是指稱一個(gè)實(shí)實(shí)在在的 “ 東西 ” ，或一個(gè) “ 東西 ” 的狀態(tài)。當(dāng)然，筆者無力在近代哲學(xué)與現(xiàn)代哲學(xué)之間作出評判，也不敢斷言身心關(guān)系這樣的形而上學(xué)問題就全無意義，但筆者認(rèn)為，這些問題應(yīng)該由作為一門學(xué)科門類的純哲學(xué)去回答，作為實(shí)用科學(xué)的民法學(xué)，無需將它作為自己的基礎(chǔ)或者說邏輯起點(diǎn)，試圖從一般的身心關(guān)系原理中推演出有關(guān)過錯(cuò)問題的答案。 18 三、關(guān)于過錯(cuò)理論的新設(shè)想 傳統(tǒng)過錯(cuò)理論中 “ 過錯(cuò)是什么 ” 的問題是一個(gè)虛假的問題，已如前述，但是，有過錯(cuò)才承擔(dān)責(zé)任是侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則，過錯(cuò)行為與 無過錯(cuò)行為都是存在的而且有顯著區(qū)別，所以，我們還是要繼續(xù)研究過錯(cuò)問題，不過，筆者認(rèn)為，研究的目的不是探尋象幽靈一樣隱匿于人心中、作為侵權(quán)行為發(fā)生原因的心理狀態(tài)、意志狀態(tài)等虛無漂渺的東西，而在于提供一個(gè)認(rèn)定過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，即，我們怎樣把涉訟行為歸入過錯(cuò)行為這個(gè)類型。 (一 )研究過錯(cuò)問題應(yīng)面向?qū)徟袑?shí)務(wù) 傳統(tǒng)過錯(cuò)理論雖然存在著前述種種困難，但一直未有根本的突破，筆者認(rèn)為，其原因就在于這種理論與審判實(shí)務(wù)，甚至日常生活沒有聯(lián)系，它象一部杜撰的故事，比如《西游記》，在這本書的范圍內(nèi)，我們能提出許多問題，象花果山在哪 個(gè)國家，玉皇大帝住哪里，唐僧取經(jīng)經(jīng)過了哪些地區(qū)，等等，這些問題都能在這本書中找到 “ 正確 ” 答案，但是，我們都知道，答案只是在這本書的范圍內(nèi)才是 “ 正確 ” 的，超出這個(gè)范圍，如果我們要研究天文、歷史、地理，那么，這些問題以及作為答案的書中所敘述的光怪陸離的故事便毫無意義了。傳統(tǒng)過錯(cuò)理論也是如此，各種教科書以之為基礎(chǔ)，各種考試以之為標(biāo)準(zhǔn)答案，我們自然以為這種理論是正確的，其實(shí)，這種理論只在其封閉的體系中才是 “ 正確 ” 的，它與審判實(shí)務(wù)沒有聯(lián)系，即使熟悉這種理論的法官，在審判中也絕對不會去運(yùn)用這種理論，因此，誰也不會去懷疑 它的正確性，由于它是一個(gè)封閉的體系，因此，不能從這個(gè)體系的內(nèi)部加以修補(bǔ)，在這個(gè)體系中，這種理論是完美無缺的，過錯(cuò)是主觀狀態(tài)或客觀狀態(tài)或二者相結(jié)合的狀態(tài)，就象光，是波、是粒子或者二者都是，我們簡直想象不出過錯(cuò)除了是上述三種狀態(tài)之外，還能是什么了。所以，要超越這個(gè)封閉的體系，必須轉(zhuǎn)換我們思考的角度，我們要跳出這個(gè)圈子，面向?qū)徟袑?shí)務(wù) ── 研究過錯(cuò)問題，就是研究法官是怎樣、應(yīng)該怎樣認(rèn)定過錯(cuò)的問題，我們首 19 先要觀察，在觀察的基礎(chǔ)上，概括、描述法官、律師在解決過錯(cuò)問題時(shí)的所作所為，并對法官的判決進(jìn)行評判，形成體系，然后運(yùn)用 于審判實(shí)務(wù)。筆者認(rèn)為，這樣的理論在實(shí)務(wù)在才有兌換價(jià)值：首先，它能以自己的概念、術(shù)語描述法官的審判行為，使法官能夠更全面、更深刻也更抽象地認(rèn)識自己的工作，這就象語法學(xué)能夠用主語、謂語等術(shù)語概括我們說的每一句話一樣 。第二，它能為法官正確的認(rèn)定提供充足的理由，在實(shí)務(wù)中，法官的判決普遍存在著 “ 只下判，不講理 ” 的現(xiàn)象，尤其是在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)，更是如此，法官往往憑經(jīng)驗(yàn)、直覺，顯得武斷地認(rèn)為某人 “ 應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ” ，除此之外，似乎無話可說，這一方面與法官的理論素養(yǎng)不夠有關(guān)，另一方面，傳統(tǒng)過錯(cuò)理論嚴(yán)重脫離審判實(shí)務(wù)也難辭其咎，而面 向?qū)徟袑?shí)務(wù)重建的過錯(cuò)理論，法官能從中找到正確認(rèn)定的理由，使法官在過錯(cuò)問題上既知其然又知其所以然，通過對這種理論的學(xué)習(xí)、應(yīng)用，法官能將自己原來憑經(jīng)驗(yàn)、憑直覺的判斷轉(zhuǎn)化為有目的、有意識的追求 。第三，它能幫助法官認(rèn)識、修正自己工作的失誤。過錯(cuò)理論，只有具備上述三種作用，才有可能在實(shí)務(wù)中接受實(shí)踐的檢驗(yàn)，指導(dǎo)審判實(shí)務(wù)并在運(yùn)用中不斷豐富、完善，這樣的理論，才是一個(gè)開放的體系。那么，過錯(cuò)理論如何面對審判實(shí)務(wù)呢 ?筆者認(rèn)為，面臨審判實(shí)務(wù)的過錯(cuò)理論，其研究對象不再是虛構(gòu)的主觀狀態(tài)或意志狀態(tài)，而是法官認(rèn)定過錯(cuò)的行為，它既要研究法 官是怎樣認(rèn)定過錯(cuò)，也要研究法官應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定過錯(cuò)，只有這樣理論才具有前述三種功能。 (二 )過錯(cuò)問題不是事實(shí)問題而是法律問題 “ 一個(gè)案件，法官可以把它分為兩個(gè)問題，一個(gè)是案件事實(shí)，即事實(shí)問題，一個(gè)是適用法律，即法律問題，法律對事實(shí)的認(rèn)定，規(guī)定了各種各樣的證明手段，要求法官通過這種手段來證明事實(shí)，這種手段包括各種證據(jù)以及證據(jù)的證明效力。 ” 在我國的民事訴訟中，事實(shí)問題通過法庭調(diào)查來解決，法庭調(diào)查的結(jié)果，法院在其判決書的 “ 經(jīng)審理查明 ” 部分來敘述，按傳統(tǒng)過錯(cuò)理論，過錯(cuò)是一種實(shí)際存在的心理狀態(tài)，法院的任務(wù)就是運(yùn) 用證據(jù)將它 “ 千真萬確地揭示出來 ” ，顯然，過錯(cuò)問 20 題是事實(shí)問題。原告應(yīng)證明被告有諸如此類的 “ 狀態(tài) ” 或者，在舉證責(zé)任倒置的情形，被告應(yīng)證明自己沒有諸如此類的 “ 狀態(tài) ” ，但是，在審判實(shí)務(wù)中，并沒有任何證據(jù)證明諸如此類的 “ 狀態(tài) ” 存在或不存在，當(dāng)事人也從未有過這個(gè)問題的爭論，他們爭論的是能由證據(jù)證明的，憑經(jīng)驗(yàn)所感知的事實(shí)，如被告有怎樣的行為，損害結(jié)果是否存在，損害程度如何等，在法庭辯論中，他們在過錯(cuò)問題上可能發(fā)生爭論，但爭論的內(nèi)容不是被告是否存在諸如此類的 “ 狀態(tài) ” ，而是針對既存的事實(shí)，爭論被告人是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，法院判決 書的 “ 經(jīng)審理查明 ” 部分也從未描述過被告有什么 “ 心理狀態(tài) ” 或 “ 意志狀態(tài) ” ，實(shí)際上，也沒有任何語詞來描述，相反，法院總是在判決書中的 “ 本院認(rèn)為 ” 部分來表明態(tài)度的，由此可見，在實(shí)務(wù)中，過錯(cuò)不是事實(shí)問題，法院認(rèn)定過錯(cuò)，并不是把 “ 過錯(cuò) ” 這種 “ 狀態(tài) ” 揭示給人看 ── 就象法院用傷情鑒定表明原告受到傷害的程度一樣，相反，法院是對已經(jīng)認(rèn)定的某些事實(shí)作出評價(jià)，評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，除了法律，還有政治的、倫理的因素，有時(shí)，僅僅是為了公平地分擔(dān)損害結(jié)果 ── 當(dāng)事人的行為并無道德上的可非難性，當(dāng)然，由于在法律上、法學(xué)理論上都無系統(tǒng)、確定的標(biāo)準(zhǔn)，法 官的評價(jià)一般是訴諸某種直覺、情感，由此可見，法官認(rèn)定過錯(cuò)，是對案件事實(shí)所作的一種價(jià)值判斷。當(dāng)然，法官作價(jià)值判斷時(shí)，依據(jù)的是在我國社會占統(tǒng)治地位的價(jià)值體系，要考慮政治的、倫理的、經(jīng)濟(jì)的等諸種因素，但法官們也很少能對此有明確的、清楚的認(rèn)識，判斷的依據(jù)往往是一種直覺、情感，就象日本學(xué)者川島武宜所稱的 “ 法律感覺 ” ，所以，筆者認(rèn)為，過錯(cuò)問題是法律問題。 (三 )過錯(cuò)不是 “ 是什么 ” 的問題而是 “ 怎么樣 ” 的問題 過錯(cuò)問題，是法律問題已如前述，但是，純粹的法律問題并不存在，解決法律問題，無非是確定特定事實(shí)的法律效果， 談法律問題，必然要談相關(guān)的事實(shí)問題，那么，與過錯(cuò)問題相關(guān)的事實(shí)問題是什么呢 ?筆者認(rèn)為，與此相關(guān)的是行為人 “ 怎么樣 ” 行為的問題。在日常語言中，我們通常使用兩類概念，一類是靜態(tài)概念，一類是動態(tài)概念，靜態(tài)概念指稱的對象是某一種類、某一特定之物， 21 靜態(tài)概念與空間相關(guān)聯(lián)，我們對之提出的問題是 “ 在哪里 ” 、 “ 是什么 ” ，而動態(tài)概念指稱的對象是事件、過程、方式等，它與時(shí)間相關(guān)聯(lián)，我們對之提出的問題是 “ 怎么樣 ” ，過錯(cuò)評價(jià)的對象是行為，行為是一個(gè)動態(tài)概念，與過錯(cuò)問題相關(guān)聯(lián)的事實(shí)是行為人有怎么樣的行為，即行為人的行為方式，要認(rèn)定行為 人是否有過錯(cuò)，我們不是要查明被告的心理狀態(tài)或意志狀態(tài)，而是要查明被告人的行為方式，只有行為方式是實(shí)存的、才是能由證據(jù)證明并由經(jīng)驗(yàn)所感知的。 四、小結(jié) 不庸否認(rèn)，每個(gè)人都有僅僅屬于自己的內(nèi)心生活，侵權(quán)行為人也不例外，他在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)，一定會有自己的想法，但侵權(quán)行為法并不關(guān)注他究竟在想什么，侵權(quán)行為法關(guān)注的僅僅是他有怎樣的行為，過錯(cuò)是指行為的過錯(cuò)，而不是心理狀態(tài)或意志狀態(tài)的過錯(cuò)，研究過錯(cuò)問題，就是研究實(shí)務(wù)中法官是怎樣、應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定過錯(cuò)的問題。 文章來源：中顧法律網(wǎng) (免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）