【正文】 院 90重上更 (一 )第 48號判決 V X V 2022 最高法院 92臺上字第 1057號判決 V X V 2022 從一般損害賠償責(zé)任體系，雖然可以肯定醫(yī)師的賠償責(zé)任，但是損害範(fàn)圍之認(rèn)定則有困難，尤其是殘障小孩生活扶養(yǎng)費(fèi)用是否屬於父母之損害。目前國外實(shí)務(wù)界逐漸傾向肯定父母的損害賠償權(quán)，甚至醫(yī)師必需對殘障小孩日後支出的扶養(yǎng)費(fèi)負(fù)賠償責(zé)任，其理由不外是” but for rule”。 但依損害定義殘障小孩生活扶養(yǎng)費(fèi)用不屬於父母之損害，醫(yī)師在施行基因分析時有任何人為疏失，導(dǎo)致無法提供婦女正確資訊，侵害到孕婦之意思自由決定，應(yīng)負(fù)的是精神上的損害賠償 (民法 2271)。 我國實(shí)務(wù)與美國某些實(shí)務(wù)、 學(xué)者見解相同 不贊同錯誤生命請求權(quán)，贊同侵害孕婦之意思自由決定，賠償限於額外的付出，如醫(yī)藥費(fèi)、特別看護(hù)費(fèi)等。 美國學(xué)者提出或許以兒童扶養(yǎng)角度家庭為單位的侵權(quán)行為角度來考慮，較能解決錯誤生命之請求權(quán)疑問，可供另類思考。 醫(yī)師之問題所在 本案醫(yī)師之問題所在為對未成熟之檢測結(jié)果過於放心，因而導(dǎo)致說明上有瑕疵，轉(zhuǎn)而造成被法院認(rèn)為侵害了母親之自主權(quán)，其賠償範(fàn)圍應(yīng)就此而定。 醫(yī)師之問題所在 醫(yī)師應(yīng)更加小心保留判讀結(jié)果，但會有論者所說，造成醫(yī)師會盡量建議墮胎，已確保不會橫生問題，而會使得我們的社會成為一個不歡迎新生命的社會。 法院判決是實(shí)現(xiàn)個案正義，雖然我國非不成文法之判例法制，但亦頇小心謹(jǐn)慎考慮隨後的效應(yīng)。 法律關(guān)係分析 契約成立與否關(guān)鍵，需討論「錯誤」與保證的問題，但本例以侵權(quán)行為論處，似乎在契約論證上，對結(jié)果並無影響。 但頇進(jìn)一步探討的是原醫(yī)療契約為保證契約與非保證契約，則欲論斷其侵權(quán)行為時，有無差別？ 法律關(guān)係分析 本文認(rèn)為，在論斷侵權(quán)行為的時候，應(yīng)考慮相關(guān)的各個情勢，此亦包括契約內(nèi)容。因此，應(yīng)對不同程度或性質(zhì)的醫(yī)療契約，為不同之考量才是公平。 (一 )、與病人訂定醫(yī)療契約對象： 同上考量，契約存在醫(yī)院與母親之間。但若對施行手術(shù)時，重視實(shí)際執(zhí)刀 (執(zhí)行手術(shù) )之特定醫(yī)師，則醫(yī)療契約對象非此特定醫(yī)師，會有幾個問題： ： ─ ─ ： ： 病人並未收到更換醫(yī)師之通知，不管是主治醫(yī)師或執(zhí)行手術(shù)醫(yī)師。 ─幽靈手術(shù)醫(yī)師：形式上沒有變更，主治醫(yī)師仍同，但是進(jìn)入手術(shù)房執(zhí)行手術(shù)的醫(yī)師卻是另外醫(yī)師，病人及家屬自始至終，都不知道，病例記載上，亦以原醫(yī)師為主持手術(shù)醫(yī)師。 ： ─執(zhí)行手術(shù)的醫(yī)師因?yàn)榕R時有要事不 (出國、出意外或停職等 )不能執(zhí)行業(yè)務(wù)，而變更，且來不及通知。 與病人訂定醫(yī)療契約對象： ：因?yàn)橛谐湓r間，通知病人或家屬，變更執(zhí)行手術(shù)醫(yī)師。目前均有手術(shù)同意書，則通知時會再次書寫，或是在原同意書上變更，則為明示且符合要示同意，較無問題。 若病人不同意時，則依目前解釋，並無債務(wù)不履行的請求基礎(chǔ)。 與病人訂定醫(yī)療契約對象： 本文見解，若擴(kuò)大解釋侵權(quán)行為之個人自主權(quán)受侵害，因?yàn)椴∪送鈭?zhí)行手術(shù)的對象是某特定醫(yī)師，也可達(dá)到保護(hù)的目的，但是違反有契約關(guān)係的時候，儘量以契約關(guān)係解決的原則，且如此擴(kuò)大解釋時，手術(shù)同意書必頇詳細(xì)到劃第一刀的醫(yī)師是誰 … 等等，太過繁雜而無法施行。 與病人訂定醫(yī)療契約對象： 指定醫(yī)師 (費(fèi) )制度，可以成為病人與醫(yī)院之外，與特定醫(yī)師之另一契約。則對上述情形，可主張債務(wù)不履行，較有保障。 (二 )、契約成立與否關(guān)鍵： 「錯誤」的問題：契約成立與否關(guān)鍵在雙方的意思表示合致，但此例是否對必要之點(diǎn)有「錯誤」的問題。 因?yàn)槟赣H的意願等同要醫(yī)師保證生下的是正常小孩。而醫(yī)師並沒有作此保證，若醫(yī)師敢保證，則另當(dāng)別論。 (二 )、契約成立與否關(guān)鍵： 保證的問題：若雙方合意醫(yī)師保證生下正常嬰兒，此舉會有違反醫(yī)師保證包醫(yī)之禁止規(guī)定，或是有違公序良俗，依民法 7 72條規(guī)定無效，值得探討。 醫(yī)師公會全聯(lián)會醫(yī)師倫理規(guī)範(fàn)第 25條：醫(yī)師不以誇大不實(shí)之廣告或不正當(dāng)之方法招攬病人。 (二 )、契約成立與否關(guān)鍵： 本例，以侵權(quán)行為論處，故即使上述論證成立，對結(jié)果並無影響。 (二 )、契約成立與否關(guān)鍵： 頇進(jìn)一步探討的是，原醫(yī)療契約是保證契約與非保證契約，則欲論斷其侵權(quán)行為時，有無差別？ 本文見解認(rèn)為，在論斷侵權(quán)行為的時候，應(yīng)考慮相關(guān)的各個情勢，此亦包括契約內(nèi)容。因此，應(yīng)對不同程度或性質(zhì)的醫(yī)療契約，為不同之考量才是公平。 五、慢性長期反復(fù)看診 醫(yī)病建立關(guān)係，可能是慢慢形成夥伴與摯友之關(guān)係，如慢性病患糖尿病醫(yī)治過程，醫(yī)病雙方逐漸進(jìn)展至互動良好的關(guān)係。 此種型態(tài)的醫(yī)病關(guān)係，醫(yī)師與病人間有良好互信關(guān)係，本就不太會有醫(yī)療糾紛，除非是在三個要件符合之下，才較有可能： ； ； 。 即使符合上述要件，另外尚頇病人可能已經(jīng)昏迷或死亡，而不常與醫(yī)師互動的家屬，因?yàn)樾湃胃胁蛔悖乱芍律t(yī)療糾紛。 案例 ─依出現(xiàn)之型態(tài)而定 可能有住院或特殊檢查治療不一定，依出現(xiàn)型態(tài)而論，各型態(tài)討論同前。急診或特殊檢查治療，常是其他科醫(yī)師所處理的，非原醫(yī)師，所以同前討論之一次性看診原則。 這裡援引三之案例，是多次門診及住院治療之病人，出現(xiàn)意外傷害，作為討論。 案例同前述癲癇案例，是多次門診及住院治療之病人，出現(xiàn)意外傷害，作為討論。造成這樣已有長期關(guān)係仍生糾紛的情況是因?yàn)橐韵虑樾沃虏∪嘶蚣覍贌o法接受： 醫(yī)師對多次看診之病人，若未能建立良好醫(yī)病關(guān)係，醫(yī)療糾紛之產(chǎn)生機(jī)率會增加。一般說來，病人會長期來看病，多數(shù)對醫(yī)師有所肯定，至少是對醫(yī)師所屬醫(yī)院認(rèn)定。 因此，未能建立良好醫(yī)病關(guān)係可以推論醫(yī)師必定有所怠於職責(zé)或是態(tài)度有問題。 本例病人本身有精神病及癲癇，故可能無法如常人一般建立關(guān)係，即使可以亦會因?yàn)樵诩抑袩o法居於主導(dǎo)之關(guān)鍵地位，而對醫(yī)療糾紛之影響不大。因此，關(guān)鍵人在家屬，對此種病人，醫(yī)師應(yīng)與居於關(guān)鍵地位之家屬建立關(guān)係。未能建立此種醫(yī)師與家屬良好關(guān)係的可能原因如下： (1).醫(yī)師疏忽； (2).家屬未常出現(xiàn)； (3).雙方接觸但未能建立。 病人受的傷害頇為意外所致，如是病人及家屬之意料之中，就不會引起糾紛。 (突顯告知說明重要 ) 因此避免結(jié)果產(chǎn)生即病人安全是醫(yī)界改進(jìn)的最新重點(diǎn)目標(biāo)及趨勢。而針對讓所生的問題不會成為意外，就是要詳細(xì)告知說明可能出現(xiàn)的問題。 即使醫(yī)病關(guān)係良好，但所生之傷害結(jié)果過大，譬如病人成為重度殘障、植物人或死亡，均可讓病人或家屬無法接受，而引起糾紛。因此，遇到醫(yī)療糾紛時，所有相關(guān)人士 (醫(yī)師、其他醫(yī)護(hù)人員、協(xié)助處理之行政人員、調(diào)解處人員、及司法人員 )，第一件要問的便是傷害的嚴(yán)重度。 。 我國之醫(yī)療糾紛處理仍在草案階段，大陸之醫(yī)療糾紛處理將傷害分為四級，分別為 一級死亡、重殘 二級中殘、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙 三級輕殘、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙 四級明顯人身損害的其他後果 而為不同之對策，值得借鏡。 肆、結(jié)論