【正文】 第 116條） 第三節(jié) 不可抗力（ Force Majeure） 一、不可抗力的含義 ? 在合同簽訂后，不是由于當(dāng)事人的過失或疏忽，而是發(fā)生了當(dāng)事人不能預(yù)見和預(yù)防，又無法避免和克服的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，遭受意外事故的一方可以免除履行合同的責(zé)任或延期履行合同。 不可抗力的構(gòu)成條件 ? 在訂立合同后發(fā)生 ? 當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見 ? 不是當(dāng)事人所能控制，而且無法避免、無法預(yù)防 ? 不是當(dāng)事人疏忽或過失造成的 – 注意：市場風(fēng)險、商品價格波動、匯率變化等均不能視為不可抗力事件。 – 不可抗力是一項免責(zé)條款（ Be Free from Liabilities） – 案例分析：有一份合同，印度 A公司向美國B公司出口一批黃麻。在合同履行的過程中，印度政府宣布對黃麻實行出口許可證和配額制度。 A公司因無法取得出口許可證而無法向美國 B公司出口黃麻，遂以不可抗力為由主張解除合同。問：印度公司能否主張這種權(quán)利？為什么？ 二、不可抗力條款的規(guī)定 （一）不可抗力的性質(zhì)與范圍 – 關(guān)于不可抗力的性質(zhì)與范圍，通常有以下三種規(guī)定方法： 概括規(guī)定 具體規(guī)定 綜合規(guī)定（綜合規(guī)定的方法最常用） 不可抗力的范圍 （二）不可抗力事件的處理 – 不可抗力后果有兩種：一是解除合同；二是延期履行合同。 ? 案例分析： 我某出口企業(yè)以 CIF紐約條件與美國某公司訂立了 200套家具的出口合同。合同規(guī)定 2021年 12月交貨。11月底，我企業(yè)出口商品倉庫因雷擊發(fā)生火災(zāi)，致使一半以上的出口家具被燒毀。我企業(yè)遂以不可抗力為由要求免除交貨責(zé)任，美方不同意，堅持要求我方按時交貨。我方經(jīng)多方努力，于 2021年 1月初交貨，而美方以我方延期交貨為由提出索賠。 問：（ 1）我方可主張何種權(quán)利？為什么？ （ 2）美方的索賠要求是否合理？為什么？ （三）不可抗力事件的通知和證明 第四節(jié) 仲裁（ Arbitration） 一、仲裁是解決爭議的一種重要方式 （一）友好協(xié)商（ Amicable Negotiation） （二）調(diào)解（ Conciliation） （三）仲裁（ Arbitration ） 仲裁的定義 ? 買賣雙方達(dá)成協(xié)議，發(fā)生爭議時若通過協(xié)商不能解決，自愿將有關(guān)爭議提交給雙方同意的第三者進(jìn)行裁決，裁決的結(jié)果是終局的，對雙方均有約束力。 仲裁的特點 （四）訴訟（ Litigation） 二、仲裁協(xié)議的形式與作用 （一）仲裁協(xié)議的形式 仲裁條款（ Arbitration Clause）或事前協(xié)議 提交仲裁的協(xié)議（ Submission）或事后協(xié)議 若事前協(xié)議與事后協(xié)議不一致，以事后協(xié)議為準(zhǔn) 兩種仲裁協(xié)議的形式具有同等法律效力 （二）仲裁協(xié)議的作用 ? 核心作用是排除法院對有關(guān)案件的管轄權(quán)（ Jurisdiction） 三、仲裁程序（ Arbitral Proceeding） 仲裁申請 仲裁庭的組成 仲裁審理 仲裁裁決 四、仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行 – 關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的最重要的國際公約是 《 承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約 》 （簡稱 《 1958年紐約公約 》 ），我國于 1987年加入該公約 。 五、仲裁條款的規(guī)定 （一）仲裁地點 （二）仲裁機構(gòu) （三）仲裁規(guī)則 （四）仲裁裁決的效力 若敗訴方不執(zhí)行裁決，仲裁機構(gòu)不能強制執(zhí)行，但勝訴方有權(quán)向有關(guān)法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。 仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力。 （五）仲裁費用的負(fù)擔(dān) 本章小結(jié) ? 本章主要講述了國際貨物買賣合同中有關(guān)爭議的預(yù)防和處理的各個條款，包括檢驗、索賠、不可抗力和仲裁條款的訂立及相關(guān)的知識。 ? 本章重點：合同中的檢驗條款、索賠條款、不可抗力條款和仲裁條款 ? 本章難點：不可抗力的界定 、 仲裁與訴訟的異同 本章思考題 出現(xiàn)索賠事故，如何明確索賠對象？ 什么是定金罰則？ 構(gòu)成不可抗力的條件有哪些？ 仲裁協(xié)議的形式和 作用有哪些？ – 案例分析： 甲方與乙方簽定了出口某貨物的合同一份，合同中的仲裁條款規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合同發(fā)生的一切爭議，雙方同意提交仲裁，仲裁在被訴方國家進(jìn)行。仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力?！焙贤男羞^程中，雙方因品質(zhì)問題發(fā)生爭議，于是將爭議提交甲國仲裁。經(jīng)仲裁庭調(diào)查審理，認(rèn)為乙方的舉證不實，裁決乙方敗訴。事后甲方因乙方不執(zhí)行裁決向本國法院提出申請，要求法院強制執(zhí)行，乙方不服。 問：乙方可否向本國法院提請上訴？為什么？ 六、仲裁條款的常用格式 （一）在我國仲裁的條款格式 （二）在被申請人所在國仲裁的條款格式 （三）在第三國仲裁的條款格式 第八章 交易磋商和合同訂立 摘要 本章主要講述交易磋商的內(nèi)容及一般程序，合同成立的時間及合同生效的要件和合同的基本內(nèi)容等。 ? 第一節(jié)：交易磋商的形式與內(nèi)容 ? 第二節(jié)：交易磋商的一般程序 ? 第三節(jié)：合同成立的時間與合同生效的要件 ? 第四節(jié)：合同的形式及主要內(nèi)容 第一節(jié) 交易磋商的形式與內(nèi)容 一、交易磋商的形式 有口頭和書面兩種 二、交易磋商的內(nèi)容 （一）主要交易條件 包括貨物的品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、交貨和支付條件等內(nèi)容 （二）一般交易條件 （ General Terms and Conditions 第二節(jié)：交易磋商的一般程序 ? 合同的商訂一般包括詢盤、發(fā)盤、還盤和接受四個環(huán)節(jié)，其中發(fā)盤和接受是合同商訂過程中必不可少的兩個環(huán)節(jié)。 一、詢盤（ Inquiry） 買賣雙方均可發(fā)出詢盤，買方詢盤又叫遞盤（ Bid），賣方詢盤又叫索盤（ Selling Inquiry）。 詢盤對買賣雙方無法律約束力，但在商業(yè)習(xí)慣上，被詢盤一方接到詢盤后應(yīng)盡快給予答復(fù)。 二、發(fā)盤（ Offer） （一）發(fā)盤的含義 發(fā)盤又叫發(fā)價或報價，法律上叫要約。 《 公約 》 對發(fā)盤的定義： 發(fā)盤可由賣方提出，叫售貨發(fā)盤；也可由買方提出，叫購貨發(fā)盤。 ? 二）發(fā)盤的構(gòu)成要件 – 向一個或一個以上的特定人 (Specific Person)提出 ? (1)提出此條件是為了把發(fā)盤同普通商業(yè)廣告及向廣大公眾散發(fā)的商品價目單等行為（邀請發(fā)價）區(qū)別開來。 ? （ 2）對商業(yè)廣告是否構(gòu)成發(fā)盤的不同認(rèn)識 發(fā)盤的內(nèi)容必須十分確定 (Sufficiently Definite) （ 1） 《 公約 》 規(guī)定，所謂十分確定應(yīng)包括三個基本因素：品名、數(shù)量和價格。 （ 2）我國外貿(mào)實踐中應(yīng)列明主要交易條件，包括：品名和品質(zhì)、數(shù)量、包裝、價格、交貨和支付方法等。 表明經(jīng)受盤人接受發(fā)盤人即受約束的意思 – 發(fā)盤必須表明訂約意旨（ Contractual Intent），如：發(fā)盤、實盤、遞實盤或訂貨等。 – 若發(fā)盤中附有保留條件，如：“以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)” ，或“有權(quán)先售” 等，則此建議不能構(gòu)成發(fā)盤，只能視為邀請發(fā)盤（ Invitation for Offer）。 – 必須送達(dá)受盤人。 （三）發(fā)盤的有效期（ Time of Validity或 Duration of Offer） 明確規(guī)定有效期 明確規(guī)定有效期并非構(gòu)成發(fā)盤不可缺少的條件。 （ 1）規(guī)定最遲接受的期限 規(guī)定最遲接受期限時，可同時限定以接受送達(dá)發(fā)盤人或以發(fā)盤人所在地的時間為準(zhǔn)。如：“發(fā)盤限 6月 15日復(fù)到有效”或“發(fā)盤有效至我方時間星期五”。 （ 2）規(guī)定一段接受的期間 采用這種方法存在一個如何計算“一段接受期間”的起訖問題。 – 案例分析： H公司有一批羊毛待售， 4月 2日公司銷售部以信件的形式向某市第一紡織廠發(fā)出要約，將羊毛的數(shù)量、質(zhì)量、價格等主要條款做了規(guī)定，約定若發(fā)生爭議將提交某仲裁委員會仲裁。并特別注明希望在 15日內(nèi)得到答復(fù)。但由于工作人員疏忽，信件沒有說明要約的起算日期，信件的落款也沒有寫日期。 4月 4日公司人員將信件投出， 4月 17日紡織廠收到信件。恰巧紡織廠急需一批羊毛，第二天即拍發(fā)電報請其準(zhǔn)備盡快發(fā)貨。郵局于 4月 19日送達(dá) H公司。不料 H公司卻在 4月 18日由于未收到紡織廠的回信，已將羊毛賣給另一紡織廠。第一紡織廠幾次催貨未果，向仲裁委員會提請仲裁，要求 H公司賠償其損失。 試對此案例進(jìn)行分析。 未明確規(guī)定有效期時，應(yīng)理解為在合理時間(Reasonable Time)內(nèi)有效。 口頭發(fā)盤應(yīng)當(dāng)場表示接受。 （四）發(fā)盤生效的時間 – 以書面形式做出的發(fā)盤的生效時間的不同觀點： 投郵主義（ Despatch Theory）或發(fā)信主義 到達(dá)主義（ Arrival Theory）或受信主義 《 公約 》 和我國 《 合同法 》 采用到達(dá)主義。 ?明確發(fā)盤生效時間的意義：關(guān)系到受盤人能否表示接受；關(guān)系到發(fā)盤人何時可以撤回發(fā)盤或修改其內(nèi)容。 五）發(fā)盤的撤回與撤銷 發(fā)盤的撤回（ Withdrawal）（發(fā)盤未生效） （ 1） 《 公約 》 的精神 （ 2）發(fā)盤撤回的適用場合：發(fā)盤的撤回一般只在使用信件或電報向國外發(fā)盤時才適用 發(fā)盤的撤銷（ Revocation）（發(fā)盤生效后） 《 公約 》 采取了折衷的規(guī)定 ?公約 》 第 16條： 在未訂立合同之前，發(fā)價得以撤銷，如果撤銷通知于被發(fā)價人發(fā)出接受通知之前送達(dá)被發(fā)價人； 下列情況下，發(fā)價不能撤銷： （ 1）發(fā)價寫明發(fā)價的期限或以其他方式表示發(fā)價是不可撤銷的，（ 2）被發(fā)價人有理由信賴該項發(fā)價是不可撤銷的，而且已本著對該發(fā)價的信賴行事。 （六）發(fā)盤效力的終止 ? 三、還盤（ Counter Offer，還價或反要約） – 受盤人的答復(fù)若實質(zhì)上變更了發(fā)盤條件，就構(gòu)成還盤。 《 公約 》 規(guī)定：受盤人對貨物的價格、付款、品質(zhì)、數(shù)量、交貨時間與地點、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端的辦法等提出添加或更改均視為實質(zhì)性變更發(fā)盤條件 案例分析： 我某公司向美國 A公司發(fā)盤出售一批大宗商品，對方在發(fā)盤有效期內(nèi)復(fù)電表示接受，同時指出：“凡發(fā)生爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)將爭議提交中國國 際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁?！钡谌?，我方收到 A公司通過銀行開來的信用證。因獲知該商品的國際市場價格已大幅度上漲，我公司當(dāng)天將信用證退回，但 A公司認(rèn)為其接受有效，合同成立。雙方意見不一，于是提交仲裁機構(gòu)解決。試問：如果你是仲裁 員，你將如何裁決？ 對發(fā)盤表示有條件的接受也是還盤的一種形式，如答復(fù)中附有“待最后確認(rèn)為準(zhǔn)”等字樣。 受盤人還盤后又接受原來的發(fā)盤，合同不成立。 ? 案例分析：我某公司于 5月 20日以電傳發(fā)盤，并規(guī)定“限 5月 25日復(fù)到”。國外客戶于 5月 23日復(fù)電至我方，要求將即期信用證改為遠(yuǎn)期見票后 30天。我公司正在研究中，次日又接到對方當(dāng)天發(fā)來的電傳，表示無條件接受我 5月 20日的發(fā)盤。問此筆交易是否達(dá)成？ 四、接受（ Acceptance） 接受在法律上稱為承諾。 （一）接受的含義 （二）構(gòu)成接受的要件 接受必須由受盤人做出。 ? 案例分析：香港某中間商 A，就某商品以電傳方式邀請我方發(fā)盤，我于 6月 8日向 A方發(fā)盤并限 6月 15日復(fù)到有效。 12日我方收到美國 B商人按我方發(fā)盤條件開來的信用證，同時收到中間商 A的來電稱：“你 8日發(fā)盤已轉(zhuǎn)美國 B商”。經(jīng)查該商品的國際市場價格猛漲，于是我將信用證退回開證銀行，再按新價直接向美商 B發(fā)盤，而美商 B以信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)到達(dá)為由，拒絕接受新價并要求我方按原價發(fā)貨，否則將追究我方的責(zé)任。 問對方的要求是否合理？為什么？ 接受必須表示出來 受盤人表示接受的方式有： （ 1）用聲明（ Statement）做出表示，即受盤人用口頭或書面形式向發(fā)盤人同意發(fā)盤。 （ 2）用做出行為（ Performing an Act）來表示，通常指由賣方發(fā)運貨物或由買方支付價款來表示。 接受必須是同意發(fā)盤提出的交易條件（即接受必須與發(fā)盤相符） 對發(fā)盤做出實質(zhì)性修改視為還盤，但對于非實質(zhì)性修改（ Nonmaterial Alteration），除發(fā)盤人在不過分延遲的時間內(nèi)表示反對其間的差異的外，一般視為有效接受 。 而且合同的條件以該發(fā)盤和接受中所提出的某些更改為準(zhǔn)。 接受必須在發(fā)盤規(guī)定的時效內(nèi)做出 接受通知的傳遞方式應(yīng)符合發(fā)盤的要求 （三）接受生效的時間 英美法采用“投郵生效”的原則 大陸法和 《 公約 》 采用“到達(dá)生效”的原則 接受還可以在受盤人采取某種行為時生效 （四）逾期接受（ Late Acceptance） ? 受盤人主觀上有過錯，導(dǎo)致接受逾期 ? 受