工程施工合同規(guī)避風險五十式-資料下載頁
2025-05-13 23:06本頁面
【正文】 現(xiàn)有 “工傷詐騙 ”嫌疑的，不要尋求 “私了 ”，應(yīng)該請公安人員介入或設(shè)法向公安機關(guān)報案；只要確實屬于 “工 傷詐騙 ”，建筑單位一旦要求到派出所處理，詐騙人馬上會逃之夭夭。 問題四十五：如果發(fā)生訴訟或仲裁，承包人如何與鑒定單位打交道？ (1)分析鑒定報告是否有利于承包人，如果不利則堅決反對鑒定； (2)法院或仲裁機構(gòu)已經(jīng)委托鑒定，則對鑒定范圍、內(nèi)容、依據(jù)、取費標準等提出充分意見； (3)積極充分地向鑒定單位提供有利證據(jù)，包括市場價格、行情、文件、判例等材料； (4)鑒定單位出具鑒定報告后，律師和造價師等應(yīng)充分配合進行質(zhì)證，如有遺漏或不利部分，應(yīng)依法要求補充鑒定或重新鑒定。 問題四十六：為 實現(xiàn) “優(yōu)先受償權(quán) ”，簽訂施工承包合同應(yīng)特別注意哪些條款？ (1)合同約定工程款支付期限為建設(shè)工程竣工或?qū)嶋H竣工的六個月內(nèi)； (2)合同約定如果工程進度款如有任何一期未按時支付，則余款約定竣工日期或?qū)嶋H竣工日期六個月內(nèi)支付；(3)合同約定如果前期工程款如有任何一期未按時支付，施工單位就有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)；(4)合同約定工程款支付期限超過了六個月，施工單位行使不安抗辯時，也可以行使優(yōu)先受償權(quán)。 問題四十七：開發(fā)商強迫施工企業(yè)放棄 “優(yōu)先受償權(quán) ”，該如何處理？ (1)開發(fā)商因 為需要向銀行借款融資等，來彌補建設(shè)資金不足，而有些銀行借款的前提條件是要求施工企業(yè)承諾放棄建設(shè)工程 “優(yōu)先受償權(quán) ”； (2)施工企業(yè)如果不愿意放棄承接工程，又不愿意惡化與開發(fā)商的合作關(guān)系，無奈之下，也只能被迫就范； (3)施工企業(yè)承諾放棄建設(shè)工程的 “優(yōu)先受償權(quán) ”，并不違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定，一般情況下，會被認定為合法有效的； (4)施工企業(yè)可以組織、收集一些證據(jù)，包括招標文件、投標文件，開發(fā)商要求放棄的函件、施工單位不同意的書面答復，會議紀要等文件，在開發(fā)商財務(wù)狀況不好時，向法院申請撤銷權(quán)。 問題四 十八：承包人申請 “優(yōu)先受償權(quán) ”后，是否需要采取保全措施？ (1)承包人的 “優(yōu)先受償權(quán) ”只是一種請求權(quán)，法律規(guī)定了這種請求權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)和抵押權(quán)； (2)即使承包人主張行使建設(shè)工程的 “優(yōu)先受償權(quán) ”，但是這種權(quán)利也具有法律規(guī)定不得對抗善意第三人等方面的局限性； (3)財產(chǎn)保全是法院根據(jù)當事人的請求，采取查封、凍結(jié)、扣押等強制措施，防止當事人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或發(fā)生所有權(quán)變更，保證案件判決后能夠有效執(zhí)行，屬于司法強制措施； (4)為確保實現(xiàn) “優(yōu)先受償權(quán) ”，承包人應(yīng)該向法院或仲裁機構(gòu)申請采取訴訟財產(chǎn)保全措施。 問題四十九：承包合同履行糾紛中，違約責任和侵權(quán)責任競合時如何處理？ (1)《合同法》第 122條規(guī)定： “因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任 ”。這即是對違約責任與侵權(quán)責任競合的規(guī)定，工程施工合同履行過程中常常會出現(xiàn)違約責任和侵權(quán)責任競合的情形，必須予以重視； (2)當違約責任和侵權(quán)責任競合要作出選擇時，須對證據(jù)有準確的判斷，違約責任的舉證責任相對簡單，只需證明對方違約的事實；而侵權(quán)責任的舉證責任相 對復雜，不僅要證明對方侵權(quán)的事實，還需證明對方主觀上有過錯，且因過錯造成了現(xiàn)實損害。因此，如舉證較困難，最好選擇違約之訴； (3)在證據(jù)較為充分時，選擇對方承擔侵權(quán)責任往往會比較有利。因違約責任約定的違約金通常不足以彌補受損害人的實際損失，而侵權(quán)責任的損害賠償以實際發(fā)生的損害為賠償前提，特別在產(chǎn)生人身損害時，不僅包括物質(zhì)損害賠償，還包括精神損害賠償； (4)工程合同糾紛往往涉及多方當事人，當違約責任和侵權(quán)責任競合時，由于合同相對性的原因，選擇違約責任時只能要求合同的相對方承擔承擔，承擔責任的主體較窄；而選擇侵權(quán) 責任時則往往可以要求合同之外的第三人也承擔相應(yīng)得賠償責任，承擔責任的主體相對較多； (5)違約責任和侵權(quán)責任競合時，要根據(jù)有利于當事人的原則來確定案由及管轄。選擇違約責任，當事人對管轄權(quán)有選擇余地，可以適用協(xié)議管轄；而選擇侵權(quán)責任，當事人對管轄權(quán)沒有選擇余地，只能由侵權(quán)行為地或被告所在地法院管轄；因此，違約之訴比侵權(quán)之訴的管轄靈活； (6)違約責任和侵權(quán)責任競合時，必須結(jié)合個案，予以綜合權(quán)衡后，作出慎重選擇。 問題五十：建設(shè)工程爭議解決評審制度對解決工程糾紛有哪些作用？ (1)建設(shè)工 程爭議評審制度是介于調(diào)解和仲裁之間的一種爭議解決方式，是指在工程開始或進行中，由當事人選擇獨立的評審專家，就當事人之間發(fā)生的爭議及時提出解決建議或者作出決定的爭議解決方式； (2)爭議評審是一種以 “細致分割 ”方式實時解決爭議，及時化解小爭議，防止爭議擴大造成工程拖延、損失和浪費，保障工程順利進行； (3)爭議評審員作出的決定不具有強制力，雙方當事人可以遵守，也可以不遵守； (4)爭議解決過程中形成的證據(jù)，能夠作為訴訟或仲裁的
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