【導(dǎo)讀】M&Atransactions.

　　

【正文】 prises. 3. Depending on how the earnout payment is treated for tax purposes (., capital gains, salary ine, or other labor ine), different tax rates may apply. 譯 文： 在 中國(guó) 并購(gòu)交易中的風(fēng)險(xiǎn)管理 一、 評(píng)估監(jiān)管限制 外國(guó)投資者需要 對(duì) 中國(guó) 的 監(jiān)管限制和 審批機(jī)關(guān)的個(gè)人意見(jiàn)做一個(gè) 評(píng)估 并設(shè)置一個(gè)預(yù)期值，這個(gè)問(wèn)題 可能影響 交易的 結(jié)構(gòu)和處理過(guò)程 。 第一件事情 就是，買(mǎi)方 可能 想 要看看目標(biāo)公司 是否 在被外國(guó)投資者收購(gòu) 后 ，可以繼續(xù)以同樣的方式 而不是受到越來(lái)越多的監(jiān)管限制的情況下執(zhí)行其業(yè)務(wù)操作和運(yùn)行 。 還有一些不完全向 外國(guó)投資者 開(kāi)放的 在中國(guó)的業(yè)務(wù)部門(mén)，這些投資者在其中不能建立外商獨(dú)資企業(yè)（“外商獨(dú)資企業(yè)”），甚至一些合資企業(yè)。外國(guó)投資 者應(yīng)盡早確定 在一個(gè) 企業(yè) 工業(yè)部門(mén)存在潛在的所有權(quán) 比例限制，因?yàn)檫@將直接影響到交易結(jié)構(gòu)。例如，如果目標(biāo)公司是一家綜合企業(yè)，部分資產(chǎn)可能需要留存 出來(lái)，以確保目標(biāo)公司將避開(kāi)認(rèn)為是“禁止”或“限制”外商投資領(lǐng)域。 通過(guò)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)和 商務(wù)部，中國(guó)的中央政府設(shè)置了 下發(fā)了 開(kāi)放 工業(yè)部門(mén)政策及 每隔數(shù)年 就更新出版外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 。有意購(gòu)買(mǎi)者應(yīng)立即 讓自己熟悉這個(gè)指引。除了確定在某些部門(mén)的投資禁止和限制外， 目錄 還 列出那些鼓勵(lì)外商 投資的領(lǐng)域，這可能意味著免稅和對(duì)外國(guó)投資者的優(yōu)惠待遇。如果交易雙方能夠相當(dāng)從優(yōu)的解釋工業(yè)方面 的管理，并且審批機(jī)關(guān)同意這樣的解釋?zhuān)@種努力在該公司申報(bào)納稅 文件 時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生顯著的好處。 除了中央政府的限制，應(yīng)注意在當(dāng)?shù)卣畬用婵赡艿谋O(jiān)管約束 。例如，上海政府要求處理公眾安全，不能發(fā)給外商獨(dú)資企業(yè)項(xiàng)目 許可證。 雖然股份收購(gòu)交易將使 目標(biāo) 公司后保留其許可證和執(zhí)照 在交易結(jié)束后 這是一個(gè)合理的假設(shè)， 但 在不同的政府機(jī)構(gòu)參與這一進(jìn)程 將會(huì)是不同的效果 。因此，關(guān)鍵是要在早期階段確定是否 所需的執(zhí)照 及許可證，可續(xù)簽或 在目標(biāo)公司轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè) 后換一個(gè)新的 。作為一個(gè)經(jīng)驗(yàn)法則，股份購(gòu)買(mǎi)（或股權(quán)轉(zhuǎn)讓 ）協(xié)議通常在取得所有必要的批準(zhǔn) ，新的營(yíng)業(yè)執(zhí)照， 許可證 后截止時(shí)間的兩天內(nèi)簽訂 （假設(shè)所有其他交易條件已得到滿(mǎn)足） 。 此外，有意購(gòu)買(mǎi)者 不 應(yīng)該感到 非常驚訝，如果完全盡職調(diào)查表明，目標(biāo)公司沒(méi)有 在 有適當(dāng)?shù)?執(zhí)照或許可證 的情況下從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的 。在這種情況下，買(mǎi)方將需要評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，并決定是否應(yīng)放棄交易， 由 賣(mài)方 彌補(bǔ) 交割前的不足之處，或以 結(jié)構(gòu)作為資產(chǎn) 進(jìn)行 購(gòu)買(mǎi)交易，并 分開(kāi) 申請(qǐng)所需的 牌照 。 二 、 確認(rèn)資產(chǎn)的所有權(quán) 在中國(guó)，對(duì)資產(chǎn)的所有權(quán)驗(yàn)證可以提出重大挑戰(zhàn)。公開(kāi)資料和政府的記錄，如果存在的話(huà)，可能不足，或者不可靠的。對(duì)于私營(yíng)公司，通常是內(nèi)部文件，沒(méi)有得到很好 的保 存和組織，它可能不足以顯示哪些資產(chǎn)屬于誰(shuí)。對(duì)于國(guó)有企業(yè)的情況也可能不會(huì)明顯提高 ，對(duì)信息的要求經(jīng)常遇到不情愿和“國(guó)有”保密文化 的狀況 。 重要的是要認(rèn)識(shí)到目標(biāo)公司的資產(chǎn)可能已經(jīng)在關(guān)聯(lián)方交易中使用。例如，一家公司的資產(chǎn)可能已經(jīng)承諾為他人的銀行借貸，而同樣的資產(chǎn)可能被 不同的公司用于 （注冊(cè)）出資多次。買(mǎi)方還需要非常小心， 目標(biāo)公司的重大資產(chǎn) 是否是 從 一個(gè)破產(chǎn)被拍賣(mài)的 國(guó)有企業(yè) 中被收購(gòu) 。如果法院 沒(méi)有適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督這個(gè)過(guò)程 ， 那這個(gè)案件就不能有效地結(jié)束 ，出售 可能存在被推翻的風(fēng)險(xiǎn) ，因?yàn)?這是一個(gè)有 缺陷的拍賣(mài)過(guò)程。 最后，準(zhǔn)買(mǎi)家必 須警惕和所有權(quán) 的驗(yàn)證。許多國(guó)有企業(yè)，有時(shí)甚至是私人擁有的公司，可能會(huì) 使用或聲稱(chēng) 標(biāo)記 “自己”的土地 是 “劃撥土地”， 而這些土地是由政府提供額定成本（或不花錢(qián)的 ），但不能出售，轉(zhuǎn)讓?zhuān)盅夯蛘咭云渌绞教幹?的標(biāo)記。一個(gè)適銷(xiāo)對(duì)路的標(biāo)題，或“出讓土地使用權(quán)，”的 取得 必須是在這些土地可以出售或轉(zhuǎn)讓 的前提下 ，這可能需要支付地價(jià) 作為國(guó)土局的保費(fèi) 。 三 、 評(píng)估的責(zé)任性 隨附的 資產(chǎn)負(fù)債表的負(fù)債可能 反應(yīng)出另一些購(gòu)買(mǎi)中國(guó)公司的購(gòu)買(mǎi)者所存在的風(fēng)險(xiǎn) 。潛在的重大責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的典型領(lǐng)域包括稅收，就業(yè)，遺留問(wèn)題和環(huán)境問(wèn)題。 稅務(wù)盡職調(diào)查應(yīng)該是任何 一個(gè)買(mǎi)方對(duì)于 一個(gè)中國(guó)公司評(píng)估 的不可分割 部分。未能捕捉到不規(guī)則或非法稅收的做法和相關(guān)的量化 相關(guān) 隱 性負(fù)債和下行風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的問(wèn)題。另外夸大財(cái)務(wù)預(yù)測(cè)和一個(gè)不切實(shí)際 的購(gòu)買(mǎi)價(jià)格， 在這方面的潛在問(wèn)題可能會(huì)導(dǎo)致未來(lái)的稅務(wù)審計(jì)和過(guò)去稅收及 高額罰款 的評(píng)估 。 盡管受到嚴(yán)厲的民事處罰和刑事起訴的可能性， 在 中國(guó)公司偷稅漏稅 ，和不適當(dāng) 的會(huì)計(jì)及稅務(wù) 仍然很常見(jiàn) 。一些中國(guó)公司保留兩個(gè)或多個(gè)帳套，以輕描淡寫(xiě)稅 務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)聯(lián)方交易是很常見(jiàn)的，有時(shí)是在握手和口頭安排的基礎(chǔ)上， 該交易沒(méi)有文檔 記錄，也不在該公司的賬簿反映結(jié)果。通過(guò)這些交易，利潤(rùn)可能會(huì)轉(zhuǎn)移到一個(gè)正處于虧損狀態(tài)的境內(nèi)機(jī)構(gòu) ，如在香港的離岸實(shí)體。如果確定是違反中華人民共和國(guó)交易轉(zhuǎn)讓定價(jià)的法律，該公司可能要支付稅款和罰款。買(mǎi)方也應(yīng)該牢記的另一個(gè)重要的方面中國(guó)稅收法律一般不存在對(duì)稅務(wù)負(fù)債時(shí)效限制。這種 情況的意識(shí)可能特別重要 ， 當(dāng) 稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和分配計(jì)入有關(guān)賠償或其他安排。 就業(yè)問(wèn)題經(jīng)常出現(xiàn)在 一個(gè)具有顯著的勞動(dòng)力冗余國(guó)有企業(yè)。大規(guī)模裁員可能引發(fā)工人抗議活動(dòng)和其他社會(huì)動(dòng)蕩，從而政治 化 交易，吸引了當(dāng)?shù)卣块T(mén)不必要的注意。另一個(gè)經(jīng)常遇到的問(wèn)題是目標(biāo)公司 在 收購(gòu)后可能會(huì) 裁減多少勞動(dòng)力。這通常是一個(gè)嚴(yán)重的 談判 問(wèn)題 ，賣(mài)主甚至可能 再次在最后一分鐘 希望買(mǎi)方將妥協(xié)。由 于就業(yè)方面的政治并發(fā)癥， 買(mǎi)方 必須謹(jǐn)慎地 采取有關(guān)的 談判 立場(chǎng) ，無(wú)情的談判前期，抗拒誘惑，為未來(lái) 這個(gè)問(wèn)題 留下“友好的討論 ” 前景。 否則一旦交易減少，對(duì)削減勞動(dòng)力的討論很可能是既不舒適也不友好。 最后，對(duì)中國(guó)公司的潛在買(mǎi)家的最困難的頑疾之一是遺留問(wèn)題， 是繼承原國(guó)有企業(yè)，還是創(chuàng)造“改革和結(jié)構(gòu)調(diào)整” （即私有化）的過(guò)程。私人擁有 的公司進(jìn)行了重組或從原國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)為買(mǎi)方應(yīng)警惕可能出現(xiàn)的侵犯，并負(fù)起先前的“重組”或管理 收購(gòu)相 關(guān)責(zé)任。 一個(gè)正常的盡職調(diào)查通常不會(huì)顯示這種遺留問(wèn)題方面 ，因?yàn)樵摴镜臍v史上任何有問(wèn)題的內(nèi)容很可能是一直秘而不宣，直到貪污丑聞爆發(fā)，通常當(dāng)一個(gè)地方官員失去了工作或獲取調(diào)查 的資格。在這種情況下，它通常證明了 ，賣(mài)方 的不干凈的交易 。了解公司及評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)，買(mǎi)方應(yīng) 充分參與當(dāng)?shù)貓F(tuán)隊(duì)（包括私人調(diào)查員，如果需要的話(huà)） 盡最大可能 收集當(dāng)?shù)厍閳?bào)和嗅出隱藏的問(wèn)題 。如果“懷疑的陰影”不能消除，則可能需要考慮的行動(dòng)方向。 四 、 購(gòu)買(mǎi)價(jià)格和交割事宜 要處理超過(guò)估價(jià)的不確定性和降低與被收購(gòu)公司有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，收購(gòu)者應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)法律可行的購(gòu) 買(mǎi)協(xié)議認(rèn)真起草一份可以接受的付款安排（用于購(gòu)買(mǎi)價(jià)格） 。 不像在美國(guó)的并購(gòu)交易，提存賬戶(hù) 和中國(guó) 可贖回 的選項(xiàng)是非常有限的，不能令人滿(mǎn)意 ，由于監(jiān)管約束和欠發(fā)達(dá)的金融服務(wù)市場(chǎng)。中華人民共和國(guó)法律規(guī)定，外國(guó)投資者必須 對(duì)被收購(gòu)目標(biāo)的新?tīng)I(yíng)業(yè)執(zhí) 照簽發(fā)的 3個(gè)月 內(nèi)付款。 該期限可以延長(zhǎng)，須經(jīng)政府批準(zhǔn)，但不低于百分之六十的款項(xiàng)必須在 新的營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā) 6個(gè)月內(nèi)支付，余額必須在一年內(nèi)支付 。這實(shí)際上意味著， 可贖回協(xié)議，如果有的話(huà)，也不能延長(zhǎng)超過(guò)一年，這可能不算長(zhǎng)，但足夠時(shí)間方便買(mǎi)方發(fā)現(xiàn)或有負(fù)債或更多隱藏負(fù)債。由于托管是一個(gè)相當(dāng)新的概念， 在中國(guó)很多銀行，他們也不愿意卷進(jìn)這種 情況 因?yàn)樗鼈兛赡芤饾撛诘募m紛。雖然在某些特殊情況下，銀行愿意以配合交易雙方，這樣的情況很可能涉及到 高額費(fèi)用的評(píng)估。如果 該 交易 是部分 結(jié)構(gòu)性的離岸交易，那可由中國(guó)境外的銀行賬戶(hù)支付部分的費(fèi)用 ， 可贖回 和代管的購(gòu)買(mǎi)價(jià)格可能更容易安排，因?yàn)樗鼈儾辉偈苤袊?guó)的監(jiān)管限制。 一個(gè)富有創(chuàng)造性的獲利能力方式也可以作為一種機(jī)制，以幫助緩解潛在的買(mǎi)方或有負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)的 。（它也可以用來(lái)彌補(bǔ)買(mǎi)方和賣(mài)方之間的分歧，該公司的估值。）例如，買(mǎi)方可以同意 在公司倒閉 數(shù)年后 作出額外付款 ，如果收入達(dá)到指定的目標(biāo)，且 沒(méi)有 出現(xiàn) 嚴(yán)重違反賣(mài)方陳述及保證的狀況。 除了精心起草，以盡量減少在確定財(cái)政目標(biāo)和獲利能力付款的小動(dòng)作計(jì)算的風(fēng)險(xiǎn)，特別需要給予考慮創(chuàng) 建一種機(jī)制，是強(qiáng)制執(zhí)行的，根據(jù)中華人民共和國(guó)法律。如果獲利能力 作為收購(gòu)代價(jià)的一部分對(duì)待，那么它會(huì)受到適用于購(gòu)買(mǎi)價(jià)格相同的付款期限 的限制，即 在之后的新的營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā) 的 一年 內(nèi)。因此，必須要設(shè)計(jì)巧妙的獲利能力的語(yǔ)言 ，以確保 在監(jiān)管部門(mén)，法官，仲裁員的眼皮底下 ，任何額外 的支付款項(xiàng)并不構(gòu)成對(duì)購(gòu)買(mǎi)價(jià)格的一部分付款。例如，買(mǎi)方可以改為 同意支付 給賣(mài)方的咨詢(xún)費(fèi)用，如果確 定的負(fù)債 在公司倒閉后的 兩年內(nèi) 沒(méi) 有 觸發(fā)。但是，賣(mài)方可能 就要警惕這種安排的稅務(wù)影響。 另一種選擇是一個(gè)回購(gòu)的安排， 買(mǎi)方可以要求賣(mài)方回購(gòu) 被賣(mài)給買(mǎi)方的最初的股本權(quán)益在特定事件發(fā)生和約定好評(píng)固定價(jià)格的情況下 ，如公司的失敗，出現(xiàn) 賣(mài)方違反申訴材料和保證的情況 。但這些條款的可執(zhí)行性仍有待檢 驗(yàn)，他們可能受到 監(jiān)管障礙。首先，這樣的回購(gòu)須經(jīng) 再次批準(zhǔn) ， 當(dāng)股東需要改變影響，也不能保證審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)再次回購(gòu)，尤其是在中華人民共和國(guó)法律沒(méi)有明確對(duì) 這樣的情況進(jìn)行如何處理 的指導(dǎo) 的情況下 。 其二，中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法規(guī)定 ，如兼并，收購(gòu)和公司章程的規(guī)定變更事項(xiàng) 需要 董事會(huì)的一致批準(zhǔn)。因此，在合營(yíng)企業(yè)的情況下，如果 由 “賣(mài)方 市場(chǎng) ”委任 的 董事拒絕批準(zhǔn)購(gòu)回，外國(guó)投資者是否可以 在 中華人民共和國(guó)法院執(zhí)行這樣的條款獲得董事會(huì)的批準(zhǔn) 這是一個(gè)開(kāi)放的問(wèn)題 。 五 、 結(jié)論 外國(guó)投資者在中國(guó)做交易 時(shí)可能會(huì)面臨許多潛在的陷阱 。然而，隨著中國(guó)強(qiáng)勁的經(jīng)濟(jì) 發(fā)展趨勢(shì) 持續(xù) 吸引資金，在不斷改變的法律和監(jiān)管環(huán)境下將有更多的交易和競(jìng)爭(zhēng)。因此，投資者將需要用 靈活，務(wù)實(shí)的方式處理 那些可知的挑戰(zhàn)。贏得這場(chǎng)仗的勝利就 需要對(duì)中國(guó)政治 ，監(jiān)管和商業(yè)環(huán)境的特殊性有 深刻理解， 和對(duì)處理具體情況適應(yīng)的能力 。經(jīng)驗(yàn)豐富， 有創(chuàng)意，實(shí)用的律 師可以幫助 投資者 對(duì)于在中國(guó)市場(chǎng)平衡風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)遇做 出明智的決策 提供非常寶貴的意見(jiàn)。