【導(dǎo)讀】憲法是一個國家的根本大法。務(wù)始終是憲法中不變的核心內(nèi)容，而且，其地位日益提高并為各國所贊同。自由是一個極為抽象的名詞，其概念仁智各見，未有定論。由可言，對君主應(yīng)盡服從的義務(wù)，處于被支配的地位。制王權(quán)，宣告人類的天賦權(quán)利。邊際的自由成為世界主流，社會法學派的“權(quán)衡利益說”應(yīng)運而生。重大的利益而舍棄較小的利益。都采納了“權(quán)衡利益說”。由，公民的身體自由不受政府或他人的非法侵犯。因此，各國憲法對人身自由的保障規(guī)定最為周詳。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)。法審問，處罰，拘禁。定程序，非法羈押，刑訊逼供等現(xiàn)象屢禁不止。民個人的生命財產(chǎn)安全，應(yīng)當限制禁止公民遷入居住。以限制公民出入特定地區(qū)。德、倫理時，則憲法或法律對此種言論、出版應(yīng)予以限制，這也是各國的通例。

　　

【正文】 選擇。本來如果采取這樣的解決方案是有可能建立合憲性審查的制度并實現(xiàn)成本最小、收益最大的雙贏效果的。但是，歷史不容許假設(shè)，由于全國人大常委會在決策上的猶豫，再加上對于渾沌網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中互動以及 中國最大的管理資源中心 第 23 頁 共 78 頁 輿論的蝴蝶效應(yīng)的戒懼，另外還有現(xiàn)行憲法體系上的知識性、技術(shù)性的欠缺，最后我們看到的是，合憲性審查方面的制度變遷被迫鎖進另外一條路徑中，依然躑躅不前。 五、組合最優(yōu)化的設(shè)計思路 盡管如此，在國務(wù)院積極回應(yīng)民意的舉措以及日益明顯的 “ 學習型政府 ” 的姿態(tài)中還是可以找到亡羊補牢的希望。在過去的盲點被揭示出來之后，有理由期待正在醞釀之中的現(xiàn)行憲法第四次修正案能夠在制度設(shè)計方面盡量避免重蹈那樣的覆轍，也有理由期待在今后推行憲政的過程中官方和民間都會減少由于非理性所造成的失誤。 除了有利于防止在進行公共選擇時出現(xiàn)盲點之外，基于博弈論的比較分析還對我們重新認識憲政秩序的本質(zhì)具有重要的意義。由于設(shè)立合憲性審查制度的主要目的是通過一定的程序來發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、 規(guī)則、決議、命令等等，所以這里存在著一個默示的前提，即憲政秩序必然呈現(xiàn)一種金子塔型的規(guī)范等級結(jié)構(gòu)，其中具有最高法律效力的憲法是頂點。一般而言，這樣的理解是完全正確的。但是，盡管如此，我們也許還難免抱有些許疑慮。中國社會具有極其明顯的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)性特征，在拓撲結(jié)構(gòu)的內(nèi)部存在著周而復(fù)始的相互作用和瞬間性解構(gòu)現(xiàn)象，會在渾沌之中不斷生成某種自組織化秩序，在這樣的狀態(tài)下很難貫徹一律化的實體規(guī)范。此其一也。 因此，中國的傳統(tǒng)法律秩序的基本圖象并不是金字塔型的。雖然國家權(quán)力結(jié)構(gòu)是高度集中的、一元化的、等級性的，但規(guī)范體 系的形態(tài)卻相反，與家喻戶曉的陰陽兩儀 “ 太極圖 ” 頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復(fù)雜的相互作用和相互轉(zhuǎn)化的動態(tài)，公共秩序的構(gòu)成原理不是以等級性，而是是以循環(huán)性為基礎(chǔ)的。作為正當性判斷標準的 “ 道 ” ，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運動中的 “ 非常道 ” “ 反者道之動 ” 這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。以上述文化和制度的特殊性為背景，憲政是否在中國行得通的問題當然會不斷困擾法律人。此其二也。 從更具有普遍性的角度來考察，即使在 歐美社會，作為根本規(guī)范的憲法本身也是 中國最大的管理資源中心 第 24 頁 共 78 頁 需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？此其三也。 盧曼曾經(jīng)指出，三權(quán)分立可以導(dǎo)致更適合反思原理的非等級性秩序 [26]，而根據(jù)我的體會和解讀，反思機制在所謂 “ 以其人之道還治其人之身 ” 的含義上也可以構(gòu)成根本規(guī)范的基礎(chǔ)以及改憲的條件。這樣的循環(huán)性思維模式顯然與牛頓力學、歐幾里得幾何學那樣的決定論以及等級性公理體系大異其趣，也與凱爾森式的憲法秩序觀有霄壤之別。以反思機制為基礎(chǔ)而形成的循環(huán)式構(gòu)成原 理意味著規(guī)范的正確性和妥當性是由權(quán)力試行的過程決定的，是暫時的、可變的。由此可見，以三權(quán)分立以及對違憲法規(guī)的司法審查為基礎(chǔ)的憲法保障體系的外形是等級性的，但本質(zhì)卻是循環(huán)性的 [27].本文從拓撲結(jié)構(gòu)、博弈等角度對圍繞憲法判斷的互動過程進行的分析也證實了這一點。 基于上述認識，可以說中國的社會結(jié)構(gòu)在某種意義上與三權(quán)分立的制度安排倒頗有相洽之處，而合憲性審查正是借助生動活潑的互動關(guān)系來推行漸進式政治改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。實際上，要落實憲法精神，要按照法治原則對國家權(quán)力進行必要的限制，都可以歸結(jié)到合憲性審查的機構(gòu)、 程序、標準的制度安排上。按照現(xiàn)行規(guī)定，監(jiān)督憲法實施、進行合憲性審查的權(quán)力屬于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會。但是，三位公民的上書未能啟動正式程序的事實表明，這樣的設(shè)計很難有效運作，更不能方便個人的利用。另外僅就理論而言，由于全國人民代表大會既是制憲機關(guān)又是立法機關(guān)，無法審查它自己制定的基本性法律是否違憲的問題，所以我國有關(guān)法律條文只明確規(guī)定了對全國人大常委會制定的一般性法律以及較低次位階的各種法規(guī)、規(guī)章是否合乎憲法進行審查的主體以及相應(yīng)的制度，而對基本性法律有沒有違憲問題的判斷則避而不談?？偠灾?，如果對制 憲與立法的主體未做適當?shù)膮^(qū)隔，那么對法律進行的合憲性審查就會面臨主體缺位的尷尬。顯然，如果打算也審查全國人民代表大會制定的法律和決定的違憲嫌疑的話，那就需要在全國人大的現(xiàn)有框架之外，再設(shè)立一個能夠代替全國人大發(fā)揮它作為制憲機關(guān)而保障最高位階的規(guī)范效力的那部分功能，以免出現(xiàn)角色上自相矛盾的尷尬。 關(guān)于設(shè)置獨立的合憲性審查機構(gòu)或者司法審查制度的必要性和可行性，法學家們 中國最大的管理資源中心 第 25 頁 共 78 頁 已經(jīng)做過許多很好的論證，無須贅述。這里僅限于更具體地討論一下怎樣在現(xiàn)有的條件下從事合理性制度設(shè)計的問題。眾所周知，作為中國社會顯著特征的強韌 的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)決定了任何舉措的影響都很難進行單義的界定或者有效預(yù)測。在一定條件下，某種動態(tài)會出乎意料地展現(xiàn)按照幾何級數(shù)成倍增長的局面，甚至導(dǎo)致失控，因此許多人都對休克療法抱有疑懼心理。但是，政治體制的改革涉及利益格局大調(diào)整，不可能完全采取順其自然的漸進路線，必然要在一定程度上進行通盤籌劃。鑒于這樣的客觀條件，我認為制定新的憲法修正案以及推行新憲政運動，有必要采取 “ 組合最優(yōu)化理論（ sequencing theory） ” 所提示的思維方式。 所謂組合最優(yōu)化，是指根據(jù)實踐理性分析和比較現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的各部分的相互關(guān)系及其基本的樣式類型，特別是對優(yōu)先選擇偏好的排列以及變化可能性進行深入的考察，從多重多樣的外部環(huán)境和內(nèi)部構(gòu)成出發(fā)決定改革舉措的先后順序。不盲目追求某種唯一正確的目標模式，而是力爭使現(xiàn)實可行的次優(yōu)選擇能夠得到最優(yōu)化的排列，以取得極充分的互補和乘積效果。換言之，不是無視迄今為止的制度變遷的路徑，恰恰相反，是要在過去的路徑中發(fā)現(xiàn)被忽略的岔道和隱蔽的出口，也就是要找出盲點并以此作為新的增長點。顯然，這種組合最優(yōu)化的思維方式非常適宜于拓撲結(jié)構(gòu)和博弈行為，也與通過不斷的試錯過程來探索保障人權(quán)和公共秩序的更好的方式方法的憲政 本質(zhì)相吻合。 從組合最優(yōu)化的角度來思考合憲性審查制度化的問題，我曾經(jīng)提出過分兩步走的粗淺設(shè)想。即：第一步，通過憲法修正案設(shè)立一個憲政委員會，與全國人大常委會、全國政協(xié)形成三足鼎立之勢，繼續(xù)保留全國人民代表大會作為象征人民主權(quán)的至高無上的地位。這個憲政委員會只對憲法和全國人大負責。它雖然無權(quán)直接審查和撤消全國人大制定的基本性法律，但有權(quán)向全國人大提出修改法律的建議，也可以在一定條件下通過解釋憲法和法律的方式促成憲法變遷。第二步，以政治體制的根本性改革為前提，按照立憲程序設(shè)立歐洲大陸式的憲法法院 [28].但已經(jīng)發(fā)表的拙稿對有些項目闡述得還不太具體細致，有必要再進行一些補充性說明。 眾所周知，在舊蘇聯(lián)、東歐社會主義陣營里，只有南斯拉夫和波蘭兩國早在 1989年 “ 憲法革命 ” 之前就引進了合憲性審查制度。尤其值得重視的是，波蘭在 1982 年 中國最大的管理資源中心 第 26 頁 共 78 頁 3 月通過憲法修正案，追加了關(guān)于設(shè)置憲法法院的條款 憲法第 33 條 內(nèi)容如下： “ 憲法法院就法律以及最高國家權(quán)力機關(guān)和中央國家權(quán)力機關(guān)的其他法律規(guī)范是否符合憲法進行判決 ” ， “ 憲法法院認定法律違憲的判決必須通過國會審查才能生效 ” ， “ 憲法法院關(guān)于其他法律規(guī)范違反憲法或法律的 判決具有約束力，憲法法院得采取必要手段糾正之 ”[29]. 仔細閱讀這個條款的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，波蘭的實踐經(jīng)驗保留了作為最高權(quán)力機關(guān)的國會的最終判斷權(quán)，很適合中國的現(xiàn)狀以及體制內(nèi)改革的要求，可以作為我們建構(gòu)合憲性審查制度第一步的參照模式。順便指出，波蘭在1997 年頒布的新憲法中已經(jīng)正式承認分權(quán)制衡原理并建立了歐陸式的憲法法院，順利完成了 “ 兩步走 ” 的政治改革過程。 按照筆者原來的思路，制度化的第一步是設(shè)立憲政委員會，由它在必要時對法律進行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律。總之，重點還是落 在立法機關(guān)。這樣做的意圖是保證現(xiàn)實可行性，但卻有些太遷就現(xiàn)行體制的弱點，未能做到組合最優(yōu)化。 1980 年代初波蘭改憲的取向與此不同，立法機關(guān)的最終判斷權(quán)不能事先行使而只能事后行使。在團結(jié)工會運動以及職業(yè)法律家群體的社會壓力之下，波蘭自始至終都是以建立憲法訴訟制度為改革目標的，因而更強調(diào)合憲性審查機構(gòu)本身的主觀能動性。前引憲法第 33 條 a 所規(guī)定的憲法法院先就違憲法律做出判決，再由立法機關(guān)自己或認可或駁回的制度設(shè)計，其重點顯然是落在憲法法院。是合憲性審查機構(gòu)而不是國會掌握主動權(quán)。雖然中國的形勢與波蘭迥異，不容在司法 審查方面操之過急，然而反復(fù)比較這兩種制度設(shè)計的利弊得失，從理念上說還是應(yīng)該傾向于采納波蘭模式。似乎在實踐中未必存在什么難以逾越的障礙。因此，不妨改作如下制度安排： 先由憲政委員會做出基本性法律條款是否違憲的審查結(jié)論。如果全國人大常委會對認定某一法律條款違憲的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖舜髲?fù)議，就可以立即生效；反之則留待下次全國人大討論決定，無論結(jié)局如何憲政委員會都必須服從全國人大的判斷。為了方便全國人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權(quán)，可以明文規(guī)定：憲政委員會對法律是否違憲的提訴的審查結(jié)論應(yīng)盡量在每年 3 月 上旬全國人大開會之前或者在會議期間做出。為了維護憲政委員會的權(quán)威，也應(yīng)該明文規(guī)定：全國人大要否決合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表的三分之二以上多數(shù)的贊成，即與通過憲法修正 中國最大的管理資源中心 第 27 頁 共 78 頁 案的加重多數(shù)表決的條件相同。另外，合憲性審查的結(jié)論生效后，違憲的基本性法律或者部分條款必須在四個月內(nèi)進行修改，違憲的一般性法律或者部分條款或者法院的生效判決必須在三個月內(nèi)進行修改，違憲的法規(guī)或者部分條款必須在兩個月內(nèi)進行修改，否則自行廢止。至于經(jīng)過全民公投或者咨詢性全民表決而通過的基本性法律以及其他決議案，憲政委員會無權(quán)審查，除非是在付諸公 民直接投票之前接到合憲性審查的提訴。 假設(shè)憲法第四修正案能包括合憲性審查制度的條款，那就需要另行制定憲政委員會組織法或者憲法實施監(jiān)督法，以使各項具體規(guī)則進一步明確化。為此，筆者不揣淺陋發(fā)表幾點初步意見，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考和討論。為了樹立憲政委員會的權(quán)威，在制度創(chuàng)設(shè)之初宜精選少數(shù)（例如 59 名）德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當多（例如 24 名以上）的委員應(yīng)具備在最高人民法院從事審判業(yè)務(wù)達五年以上的經(jīng)歷。委員任期可定為 10 年，每 5 年改選半數(shù)，不得連任。卸職的國家主席是編外的 當然終身委員。視制度運作的情形和需要，在若干年之后最好把委員人數(shù)增至 15 名左右，并大幅度擴充職業(yè)法官以及法律學家的名額使之達到占總數(shù) 70%的比率。 憲政委員會的候選人名單應(yīng)由國家主席與國務(wù)院總理、最高人民法院院長等協(xié)商提出，由全國人大常委會和全國政協(xié)分別以三分之二多數(shù)的贊成通過。在代議機構(gòu)開始審議候選人名單的一周之前，司法部必須把另行準備的以下兩份候選人名單送達全國人大常委會委員長和全國政協(xié)主席，并由各自的辦公機構(gòu)印發(fā)給全體委員，即：（ 1）有資格擔任憲政委員會成員的一定級別之上的最高人民法院法官的全體 名單，（ 2）由各省人民代表大會常務(wù)委員會、各黨派、全國律師協(xié)會以及中國法學會分別推薦的憲政委員會成員候選人（包括職業(yè)法官以及少數(shù)適當?shù)恼渭?、法律家）名單。上述選舉方式雖然難免復(fù)雜