【導(dǎo)讀】防范與規(guī)避”這門課程，是北京大成律師事務(wù)所高級合伙人之一的馬江濤先生，為我們大家講課！有13年，也是當(dāng)時全國，主要是北京最先開始的第一批合伙制律師事務(wù)所之一。國有20家律師事務(wù)所，大成所是北京這6家律師事務(wù)所中間的一家律師事務(wù)所，這是所里的情況。在正式開始講演之前，先做幾點說明。第一點，關(guān)于今天的題目，事先主辦。題目原來準備主要分幾大部分，等于分上下兩部分。點，僅供大家參考，不做任何決定性和決策性意見。秘密的角度，我不會把當(dāng)事人的名稱報道出來，我看今天有全國各地的開發(fā)商，第一節(jié)，我國現(xiàn)行土地管理制度的歷史進程。地和切實保護耕地。另外也確認了一個原則，協(xié)議出讓，這是關(guān)于新的土地管理。僅拿2020年為例，2020年全國出讓土地是17868萬公頃，大約折合280萬畝，15%提高到2020年的28%，所以，提高的幅度并不大。融機構(gòu)聯(lián)系，取得資金的支持和貸款，由于有了這個規(guī)定，有了“”大限，就北京來講當(dāng)時確實給北京開發(fā)商造成了資金的相當(dāng)緊張。

　　

【正文】 、收購、置換等方式，將分散的土地集中起來，通過整理和開發(fā)變成可建設(shè)的土地，再根據(jù)城市建筑一塊去招牌掛，現(xiàn)在由于土地儲備制度法律規(guī)定不明確，特別是98 年實施新《土地管理法》對城市政府如何建立土地儲備機制，行使土地統(tǒng)一收購權(quán)沒有明確規(guī)定，所以這個還需要在法律的層面上予以研究，特別是在這塊有一個規(guī)定當(dāng)?shù)卣幸粋€權(quán)力，也不能說像消費者那種霸王條款。 但是確實目前《土地管理法》土地規(guī)定也是按照國家政府需要，《 土地管理法》第 58 條有下列情況之一，由有關(guān)人民政府土地行政管理部門報經(jīng)原批準用 24 地的人民政府，或者有權(quán)批準的人民政府批準，可以收回國有土地使用權(quán)，大家都是房地產(chǎn)企業(yè)對這條很清楚的，有 4 種情況。第一種情況，為公共利益所需要使用土地；第二，為實施城市規(guī)劃進行舊城改造，需要調(diào)整使用土地。第三，土地出讓等有償使用合同約定期滿，土地使用者為申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的；第四，因單位撤銷、遷移等原因，停止使用權(quán)劃撥國有土地。 在這些條例中第一條好理解。第四，因單位撤銷、遷移等原因停止原劃撥國有土地這個好理解，第三點，土 地出讓等有償使用合同約定期滿未獲批準的，我覺得這也好理解，反而最不理解的就是第二個，為實施整體規(guī)劃進行舊城改造，需要調(diào)整使用土地，從嚴格的法律定義上條紋解釋上我認為沒有錯，但是現(xiàn)實當(dāng)中給當(dāng)?shù)卣@了很大的空子，我自己確實就面臨深層感受的一個案子，案子并不是我處理的，是其他律師處理的，我是在后期協(xié)調(diào)的時候才接手，因為涉及到政府我才出面，我們的律師代理一家企業(yè)去訴廣東當(dāng)?shù)卣囊粋€企業(yè)，是當(dāng)?shù)氐囊粋€城鄉(xiāng)建設(shè)委員會，其實城鄉(xiāng)建設(shè)委員會并不是直接的被告，城鄉(xiāng)建設(shè)委員會為他自己市政府的企業(yè)做了擔(dān)保，從人家的企業(yè)金融機 構(gòu)貸了一筆款，市政府的這個企業(yè)資不抵債，不能還了，但是旁邊擔(dān)保人城鄉(xiāng)建設(shè)委員會資產(chǎn)，有大量的土地，按照擔(dān)保法的規(guī)定是連帶責(zé)任，就判由擔(dān)保人負責(zé)償還這筆債務(wù)，判決大概在 97 年已經(jīng)下達了。 當(dāng)時這個還不是判決，這是調(diào)解，通過調(diào)解書的方式，因為就是一個借貸關(guān)系，法律關(guān)系很清楚，政府的企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和擔(dān)保建設(shè)委員會來都說沒問題，我還這個錢，但是不執(zhí)行，執(zhí)行廳就把擔(dān)保方的土地查封，查封以后加上債權(quán)人的改制、整頓，咱們國家的金融機構(gòu)改制一直把這個事兒放在這兒，沒做處理，到我們清理整頓過程中，我們介入發(fā)現(xiàn)這個案子，這塊查 封了幾千萬資產(chǎn)回不來，我們怎么處理這個事兒，然后去調(diào)查，調(diào)查發(fā)現(xiàn)根據(jù) 98 年的《土地管理法》形成的土地儲備中心，原來的城鄉(xiāng)建設(shè)委員會把所有的地都交給了土地出讓中心，這也沒問題，反正我們有法院查封在這兒，只要有這幾塊土地，管你土地在誰名下。 但是在 2020 年年末和 2020 年年初就開始操作這個事兒，馬上把土地進行拍賣，當(dāng)?shù)赝恋厣盗?，把土地進行拍賣，然后把錢收回國庫就完，金融機構(gòu)到當(dāng)?shù)卦u估，原來這塊地認為很值錢的地兒，絕對債權(quán)充分抵償，沒問題，一共封了8 塊地，實際上有 34 塊地就足夠了，剩下的地還能給他解封，對方 也在嚷嚷， 25 你趕緊給我解封，當(dāng)?shù)卣賳T也要求法院趕緊解封，原來的土地價值由于經(jīng)濟危機過去以后沿海經(jīng)濟好轉(zhuǎn)，土地大幅升值，解封以后評估發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)一個特別大的變化，為什么變化？原來我們認為極具商業(yè)開發(fā)住宅開發(fā)的 4 塊地變成了公園綠地，后來政府賴帳，這個事兒我們直接找到了當(dāng)?shù)刂鞴芮叭蔚母本珠L和現(xiàn)任的市長，你不是想用地，沒辦法我把用途變了，原來住宅用地，現(xiàn)在變成公園綠地，我看你能干什么，你只能建公園、綠地，其他什么也干不了。 這個事兒目前也在交涉當(dāng)中，這種濫用權(quán)力，濫用職權(quán)。當(dāng)時我的意見堅決主張訴當(dāng)?shù)氐恼?，為什么?我覺得這純粹是濫用行政權(quán)力，為什么，查封的變更時間是在 98 年，現(xiàn)在操作是在 2020 年、 2020 年，前后 45 年的時間沒有人通知我們權(quán)力變更，你自己按照規(guī)定變，至少現(xiàn)在行政法執(zhí)法行政侵犯相關(guān)第三人權(quán)益的時候，有一個聽證權(quán)利、告知義務(wù)，沒有任何人告知。還存在一個問題，即便把土地收回了，對于原來土地占有方有一個補償，但多我們談多一個政府文件， 98 年的政府文件里面明確說了，由于土地改變了用途，會給相關(guān)的權(quán)益人產(chǎn)生損失，會有一些補償，另行研究。 現(xiàn)在再找到市長，你們既然說給補償，我看你補償方案是什么？市長就說，我可以 告訴你我手里的權(quán)限只有 5萬塊錢。 5萬塊錢以下你現(xiàn)在同意就簽字就行，5 萬以上開市委團工委，所以這個事兒我們現(xiàn)在也在強調(diào)，也在向上打報告，但是這塊也有議論，但是最終我跟企業(yè)的意見，企業(yè)認為都是國企，當(dāng)?shù)卣麄円蚕肟紤]考慮，我自己的想法，作為律師我認為就應(yīng)該給政府一個教訓(xùn)，當(dāng)然我的訴訟可能產(chǎn)生會很多不利的結(jié)果，很多意想不到的風(fēng)險，至少讓政府知道如果你要實濫用權(quán)力、你要是違法行政，我就可以把你送上法律。 在 2020 年的時候告商務(wù)部的案子，當(dāng)時我代表北京二商集團，當(dāng)時一審勝訴了，當(dāng)然那個案子通過政府的協(xié)調(diào)出 現(xiàn)了變化，不管網(wǎng)上怎么說，至少樹立了中國法律的責(zé)任，作為國家中國政府的最高向上一級的權(quán)力部門，你應(yīng)該承擔(dān)你自己的法律責(zé)任，你就應(yīng)該承擔(dān)敗訴的結(jié)果，這樣才能實行有法可依，有法必依，但是這種情況確實在現(xiàn)實當(dāng)中，作為民告官，或者作為企業(yè)和政府打官司，真的很少，一審雖然勝訴了，但是二審最后必須得撤訴，必須以我們勝訴方的撤訴來了解這個案子。大家要充分注意到風(fēng)險，如果土地取得方式以債權(quán)的方式來實現(xiàn)的話，那么要考慮到這種風(fēng)險。 第三，關(guān)于土地有償合同屆滿未獲批準的也請大家去了解，現(xiàn)實當(dāng)中也遇到 26 困惑，我曾經(jīng)帶一個單位，他在 北京也樹立一個單位，當(dāng)時發(fā)現(xiàn)有一個房地產(chǎn)項目是別墅項目，特別是由于我們自己挺好，別的項目都停建了，我們?nèi)ゲ僮鳎l(fā)現(xiàn)土地我們查封名下確實沒有變現(xiàn)，不管是變現(xiàn)也好，還是在座開發(fā)商也好，都有相當(dāng)大的興趣，實際一查發(fā)現(xiàn)土地到期，沒有交夠足額的土地出讓金，被北京市收回了，執(zhí)行法院政策，我國土局執(zhí)行我的政策，最后我們自己在調(diào)查研究，跟國土局在交涉，收回有一個補償問題，我原來這家企業(yè)交了大部分的出讓金，只是沒有交齊，這塊也是在扯皮，又趕上房屋土地管理分家，這事兒也是沒解決。但是給大家提個醒。 《房地產(chǎn)管理法》第 58 條的第 2 和第 3 是經(jīng)常有地雷的地方，大家需要注意。這里我自己要談到一個問題，結(jié)合這條土地儲備制度缺乏保障，關(guān)于 58 條可以收回國有土地，但是現(xiàn)在土地基質(zhì)采取的是收購，建立土地出讓中心是一個收購的概念，但是從嚴格的法律來理解，收回和收購不是一個對等的法律行為，收回是一種行政行為，只是對商務(wù)進行一個補償，復(fù)合物處理能力的支付，與土地價值無關(guān)，但是如果是收購?fù)恋?，實際上是一種經(jīng)濟型的行為，由市場經(jīng)濟來決定，但是現(xiàn)在的收購實際上有一種強制性的法律關(guān)系，不是一個完全平等的主體，平等的經(jīng)濟關(guān)系，我覺得現(xiàn)在的法律法規(guī)沒有規(guī)定的相應(yīng) 法律規(guī)范，所以建立城市土地制度首先應(yīng)該解決立法和制度建設(shè)，這塊怎么搞？但是，目前由于上面沒有明確的法律規(guī)定，各地的土地儲備無論是運行，還是機構(gòu)設(shè)置上、運行模式上都有許多不同，在實際當(dāng)中有許多暗箱操作，或者黑箱操作和非正常干預(yù)的現(xiàn)象，但是土地市場可以說作為咱們房地產(chǎn)企業(yè)以后未來開發(fā)土地來源的一級市場，它的不規(guī)范肯定會給房地產(chǎn)企業(yè)帶來許多的風(fēng)險和不確定因素，這個大家我覺得應(yīng)該充分認識到。 第二點，土地收購資金籌措方面存在缺陷可能引發(fā)風(fēng)險。現(xiàn)在談到關(guān)于政府由生地轉(zhuǎn)為熟地的問題，實際上現(xiàn)實操作當(dāng)中，政府讓他去融資， 去把一塊生地變成熟地資金缺陷確實做不到，政府通常的解決方法，包括我們原來操作當(dāng)中，經(jīng)常代表開發(fā)商或者代表政府都會談到這個問題，比如說用土地抵押貸款等方式籌措，土地收購費前期開發(fā)整理，土地儲備期間管理費用名義上由土地中心支付，實際上由受讓方從土地開發(fā)房地產(chǎn)市場查到，這個存在的問題有些土地儲備中心經(jīng)常會給企業(yè)做一個約定，在前期開發(fā)整理費用的時候，你去給我付費，我最后保證通過招拍賣的方式把這個土地交給你，但是目前介紹的案例當(dāng)中確實發(fā)現(xiàn)好 27 多由于照拍賣造成了前期墊付資金的企業(yè)，最后無法如約拿到這塊土地引發(fā)的糾紛。 這 里還有一個案子，目前來講是比較過分的案例，涉及到個別的領(lǐng)導(dǎo)干部問題個人的問題，不是一個政策文件。一個區(qū)屬企業(yè)，區(qū)屬企業(yè)最開始招商， 94年還不是作為商品房開發(fā)，作為自己基礎(chǔ)建設(shè)商業(yè)區(qū)，作為區(qū)里的一個商業(yè)區(qū)，這個樓里有自己區(qū)屬的商業(yè)網(wǎng)點，包括一些蔬菜站、蔬菜公司都是區(qū)政府下面的企業(yè)，管道公司都在這里，他建設(shè)了這個樓，當(dāng)時沒有資金，沒有資金找到一家國有的金融機構(gòu)，你來投資吧，投資完了以后， 我把房給你，你只要保證我的基本用房，其他的寫字樓十幾層的寫字樓全部歸你，金融機構(gòu)也根據(jù)這個約定如約的投了資，投了 60 多萬，都 拆倒了，其中拆遷轉(zhuǎn)移支付 4000 多萬，其他的交了部分的土地出讓金，綠地補償費都交了。那問題在那兒呢？因為本身這是一個機械項目，不是一個商業(yè)開發(fā)項目，所以他也有一個明知的問題，明知是機械工程還往里投，違反了國家政策和法律規(guī)定。 原來在 大限之前只交了 30%的土地出讓金，還沒有實現(xiàn)拿到臨時土地證，沒有下發(fā)土地證，原來是到 40%，實際上大力支付了 2020 多萬，所謂的轉(zhuǎn)讓，被當(dāng)時的區(qū)里的企業(yè)轉(zhuǎn)讓，但是這個事兒后來由于臨時政策的限制放了，隨著現(xiàn)在逐步的清理，這個事兒也曝光了，大家都認為一塊塊地閑置在那兒，想著把 地盤活，一去，樓已經(jīng)建好了，現(xiàn)在已經(jīng)對外銷售了，一看牌子說是什么大廈，再一打聽說已經(jīng)變成商品房對外銷售了，說這怎么回事兒，趕緊去了解，一調(diào)查整個事情經(jīng)過全明白，整個區(qū)屬的企業(yè)當(dāng)時控制這個事兒主管的是一個副局長，后來副局長因病去事兒，這件事兒根本沒人過問，區(qū)里幾個公司的負責(zé)人臨時起義，他們找了幾個人注冊了 100 萬的公司，把原來的區(qū)域企業(yè)零改制，用零的方式把土地全部變?yōu)榱俗约旱乃綘I企業(yè)，注冊了 100 萬企業(yè)資金，跟區(qū)里打報告，主要情況也都批了，拿了這塊地以后對外進行出售。 其實出售也是合作，但是沒有資金進行建設(shè)， 那么找一家房地產(chǎn)公司來談，后續(xù)資金 2020 多萬，然后同時再給 6000 多萬作為轉(zhuǎn)讓款，作為把空地變成工地的補償，把前邊 6000 多萬支付了將近 90%，可能差 600 萬沒支付，其他后續(xù)資金全部是新進入這家房地產(chǎn)公司支付，新進入的這家房地產(chǎn)公司按道理來講它也沒過錯，因為它事先調(diào)查了，但是它查不出來，因為原來這是一個基建項目，它在房地產(chǎn)管理局登記備案的時候都是按基建項目備案的，沒有任何土地方和其他 28 “他項權(quán)利人”來干，等樓建好了，原來投錢的單位就想，原來這個企業(yè)這么多年也沒人來找，可能時效也過了或者沒人找了，或者原來投資 那個單位負責(zé)的副總得癌癥去世了，這邊區(qū)長去世，那邊副總?cè)ナ溃@事兒都沒人管，撿了一個大便宜，但這個事情曝光以后，原來投資把生地變成熟地的企業(yè)到法院起訴，要求返回投資款，這一下雙方都僵在這兒，后投入的企業(yè)覺得很冤。為什么？我們支付了轉(zhuǎn)讓費 5000 多萬，房屋建設(shè)我們支付了 2020 多萬，我們自己把樓建設(shè)起來，現(xiàn)在你不讓我賣，前面投資的企業(yè)也覺得很冤，我投入 6000 多萬資產(chǎn)現(xiàn)在也沒了，那 6000 多萬都變成了這個一百萬公司的個人財產(chǎn)。 提醒大家要注意企業(yè)有一個他項權(quán)，當(dāng)時新的企業(yè)也認為不欠帳，為什么？他自己一算成本， 實打?qū)嵉牟凰憷⑹杖?，光前頭這塊地從生地變熟地的成本就是 6000 多萬，他也覺得轉(zhuǎn)讓費才支付 6000 多萬，肯定是好事，后頭就是建設(shè)的問題了，他認為撿了一個最大的便宜，但是他沒想到天上不可能掉餡餅，雖然不管最后結(jié)果怎么樣？至少現(xiàn)在雙方都陷在這兒了，為什么？因為這個案子比較復(fù)雜，還有大量審計工作，還需要一個被告，還有公告、送達，光公告、送達、等待的時間我估計沒有兩年下不來，所以幾個企業(yè)都耗在這兒，這也是現(xiàn)實當(dāng)中需要注意的問題。 各地國有企業(yè)行政管理部門在土地出讓、拍賣、掛牌過程中行為不規(guī)范引發(fā)的風(fēng)險，主要是程序不 規(guī)范，組織招牌掛的程序不公正，包括暗箱操作，影響其他參與企業(yè)利益的問題，主要涉及到有些相關(guān)法律的問題，以及國家機關(guān)工作人員涉及到瀆職的問題。 第二大問題，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中的風(fēng)險問題，轉(zhuǎn)讓行為不合法律規(guī)定，中華人民共和國城市管理第三十七條，下列房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，第三十八條，以出讓方式取得使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式應(yīng)該符合下列條件。 重點講一下第三十八條第二項，按照出讓合同約定，建筑投資開發(fā)屬于房屋開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的 25%以上，屬于城建開發(fā)土地的形成公共用地或其他建設(shè)用地條件，它有一個硬性規(guī)定 ，你要是出讓房地產(chǎn)性質(zhì)的必須要投入的資金是 25%以上。在我們現(xiàn)實操作當(dāng)中談到了一個法律規(guī)避的問題，我沒有取得 25%以上可以用什么形式呢？用房地產(chǎn)項目公司股權(quán)變更的方式來規(guī)避這個條款，比如說我成立了一個項目公司，項目公司把出讓金全都交齊了，最后衡量總額的時候?qū)嶋H沒有達到 25%，我只達到 20%，但這個時候有一個 29 收購方有意向要收購，可能我自己面臨一些現(xiàn)實條件，又不具備后續(xù)開發(fā)的條件，作為律師沒有必要讓他繼續(xù)往下走，該轉(zhuǎn)就轉(zhuǎn)，那么轉(zhuǎn)什么方式呢？ 我們通常采取的方式就是收購不直接取得方式，但是我們可以取代房地產(chǎn)股東的 為止，比如說原來這個房地產(chǎn)公司是兩家股東，可能 51%、 49%，現(xiàn)在有一個收購方，我直接占有你房地產(chǎn)公司項目 80%的股權(quán)，我只是舉例，實踐操作過程中不見得會達到 80%，其他方式也不能取代，我剩的 20%比如是我的關(guān)聯(lián)公司或者其他下屬集團，實際上從公司形式上我沒有違反任何法律規(guī)定，但房地產(chǎn)項目在沒有達到 20%的時候已經(jīng)實現(xiàn)了實際上的關(guān)聯(lián)，這也是目前我們認為比較可行的規(guī)避方法。