【文章內(nèi)容簡介】 前幾年 建行?？谑凶》砍墙ㄖ袃擅刨J員，在辦理個人住房按揭貸款時，事前不做認真調(diào)查，事后又疏于監(jiān)管，導(dǎo)致 278 萬余元銀行貸款無法追回，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，法院分別判處他們有期徒刑 1 年 ，相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也被撤職、查辦 。 相似案例還有很多。 在我國刑法中明確規(guī)定了 違法發(fā)放貸款罪 ，此罪名在刑法 第一百八十六條明確表述為： 銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別巨大損失的， 處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金； 銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰；單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，依照前兩款的規(guī)定處罰。 （ 4）、 對于 借款人的主體資格不適格，及借款人提供虛假資料的風(fēng)險，主要防范 措施有以下幾種： a、應(yīng)對借款人提交的貸款資料的完整、真實進行合法合規(guī)的審查。借款人是否適格，營業(yè)執(zhí)照是否在有效期，借款人是否正常年檢，法定代表人身份的真實性，簽約代表人授權(quán)的合法性。 b、深入調(diào)查借款人企業(yè)管理能力，盈利能力，防止因信息不對稱被企業(yè)虛假的財務(wù)、現(xiàn)金流量資料欺騙。 借款種類（幣種） ： 境內(nèi)是人民幣結(jié)算 用途 ：商業(yè)銀行有權(quán)檢查、監(jiān)督借款的使用情況，借款人有義務(wù)向商業(yè)銀行定期提供借款使用情況（財務(wù)會計報表）；商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)借款人違約使用借款的，可以停發(fā)借款、提前收回借款或解除合同； 案 例 ： 2021 年上海市工商行向上海一家從事外貿(mào)企業(yè)發(fā)放貸款200 萬元， 為期 2 年 。簽訂合同時一切顯示正常。貸款發(fā)放一年后 ，該公司因涉嫌為黑社會洗錢被進行刑事偵查，公司信譽嚴(yán)重受損，大部分非法收入被沒收，主要人員被關(guān)押，公司面臨破產(chǎn)。該 行 及時 終止貸款合同的繼續(xù)履行， 在公司宣布破產(chǎn)前 提前收回貸款。如果還機械地等到 2 年期滿，那就會真的 “ 人死債亡 ” 了。 實際上銀行因此享有了不安抗辯權(quán)， 所謂不安抗辯權(quán)是指先履行義務(wù)的一方有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方在自己履行義務(wù)后有可能無法履行其對應(yīng)義務(wù)，則先履行義務(wù)的一方有權(quán)終止履行義務(wù)。 數(shù)額 ：應(yīng)當(dāng)確定，欠缺時將直接影響到合同的效力； 利率 ：不能預(yù)先在本金中扣除；事先約定明確；按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下線確定；逾期還款不計算復(fù)利 ， 提前還款按實際借款時間計息； 履約期限、地點和方式 :銀行主要義務(wù)是借款的發(fā)放，可附條件，條件成就時發(fā)放；借款人主要義務(wù)是借款償還，具體要求應(yīng)在合同中明確約定； 違約責(zé)任 ：是整個借款合同的靈魂，明示違約情形及應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任； 爭議解決條款 ：建議以訴訟方式解決，此條款應(yīng)屬于獨立條款，不受借款合同效力影響； 其他條款 ：包括公證 約定、合同生效約定、補充條款及協(xié)議約定等。 關(guān)于簽章 ： 簽章即簽字蓋章 （學(xué)習(xí)重點） 法律規(guī)定簽字蓋章有三種形式：簽名、蓋章、按手印。 對法人要求簽名（簽法定代表人的 名字、 有授權(quán)的委托代理人名字）和蓋 法人公 章；對自然人要求簽名和按手印。 借款合同必須是借款人親自加蓋印章和簽字，對法人機構(gòu)和法定代表人個人貸款應(yīng)認真填寫借款人名稱和加蓋相應(yīng)的印章，防止因借款主體的不明， 出現(xiàn)合同效力問題， 給 銀行 帶來不利。 目前，部分信貸人員往往注意借款人（或保證人）在 借款合同 、最高額 擔(dān)保 合同、貼現(xiàn)等合同上審查單位公章及法定代表 人私章，而疏忽了法定代表人簽字。這可能存在兩種潛在風(fēng)險：一是企業(yè)經(jīng)辦人道德風(fēng)險，即未經(jīng)企業(yè)法定代表人授權(quán)，私自蓋章獲取貸款或給其他企業(yè)提供保證；二是企業(yè)法定代表人的道德風(fēng)險，即企業(yè)法定代 表人以其未簽字為由，不承認債務(wù)或保證責(zé)任。 案例： 2021 年左右時，新疆烏魯木齊一家商業(yè)銀行與合作多年的一家有限責(zé)任公司簽訂借款合同，公司一直信譽良好。在簽訂借款合同時，公司具體工作人員發(fā)現(xiàn)公司公章被公司總經(jīng)理帶到北京參加一個重要合同簽訂，而此筆借款正是用于該合同的項目啟動，如果貸款不能及時到位，合同將面臨不能簽訂。該公司總經(jīng)理從北京向銀行方打來電話，說明情況，并委托公司秘書小王辦理貸款合同事宜。 小王在合同上簽總經(jīng)理名字，并加蓋了銷售部公章；同時還為本借款合同簽訂了一份抵押合同，以小王個人價值 50 萬元房屋 作 抵押并辦理了抵押登記。 銀行依約放寬。但后來該公司逾期未償還銀行借款，銀行將該公司訴至法院，法院判決該借款合同無效，抵押合同無效，作為普通借款處理該筆貸款。 問題、 該合同簽訂過程中出現(xiàn)的問題？ 銀行承擔(dān)什么風(fēng)險？ （ 1） —— 沒有書面委托手續(xù)； —— 未親自簽名； —— 未加蓋公司公章 （ 2）導(dǎo)致借款合同不成立，抵押合同雖然無瑕疵，作為從合同無效。作為普通債權(quán)處理，銀行將損失利息、不能要違約金、喪失抵押物優(yōu)先受償權(quán) （二） 、格式合同的風(fēng)險控制 格式 合同是指由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并于締約時不容對方協(xié)商的合 同，銀行使用較多。 嚴(yán)格講不是純粹的格式合同，應(yīng)為格式條款。 法律風(fēng)險 ： 格式合同的好處是方便重復(fù)使用，但使用 應(yīng)慎重 ，因為法律對格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不慎就會導(dǎo)致對銀行不利的法律后果。如《合同法》規(guī)定：對格式條款有二種以上不同解釋的，以不利于格式合同提供一方的解釋為解釋。 風(fēng)險控制 （ 1） 、履行法定提示義務(wù)： a、 在合同中對相關(guān)格式條款采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等進行特別標(biāo)識； b、 在合同正式條款的前面專門設(shè)置 “敬請注意 ”內(nèi)容； c、 在合同寫明：借款人 ***保證人 ***已經(jīng)充分理解合同條款； （ 2） 、 盡可能做到內(nèi)容具體明確、文字用語規(guī)范，避免出現(xiàn)矛盾或產(chǎn)生歧義； （ 3） 、 如果要對格式條款進行修改或擬定補充條款時，應(yīng)該深思熟慮。 （三） 、擔(dān)保合同形式 《擔(dān)保法》上的保證、抵押、質(zhì)押三類合同均須為書面形式。主要有以下幾種形式： （ 1）、在借款合同中訂立擔(dān)保條款 ； 如《個人房產(chǎn)抵押貸款合同》及《吉林市個人住房公積金（組合）貸款借款合同》中，均有擔(dān)保條款 （ 2）、單獨訂立書面擔(dān)保合同 ； 如《抵押合同》、《保證合同》、《匯票質(zhì)押合同》 （ 3）、擔(dān)保人向銀行發(fā)出的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳 真，銀行接受的 ； （ 4） 、 保證人在借款合同中以保證人身份簽字的 。 前三種適用于保證、抵押、質(zhì)押合同，第四種方式單獨適用于保證合同。 問題：借款合同中并未提及保證，沒有 關(guān)于保證的任何條款約定，只在合同最后注有“保證人 ***” 字樣， ***屬于什么地位？ 承擔(dān)什么責(zé)任？ —— 保證人，承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 （二） 、擔(dān)保合同的 主要內(nèi)容 擔(dān)保合同當(dāng)事人 ： 對借款合同當(dāng)事人的要求基本適用。 銀行、 借款擔(dān)保人 （可以是多人、多形式） ，對借款擔(dān)保人有特殊要求： （ 1） 、是否對其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有處分權(quán) ； （ 2） 、享有處分權(quán)的 財產(chǎn)是否足以清償債務(wù) ； （ 3）、擔(dān)保人是否具備法律對法人、非法人組織規(guī)定的基本條件； （ 4）、 保證擔(dān)保應(yīng)注意的問題 ： a、學(xué)校 、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得充當(dāng)保證人