【文章內容簡介】 讓以外的其他流轉行為均不以發(fā)包方批準同意及變更登記為流轉生效要件。發(fā)包方無權剝奪承包戶的自主決策權不得以未經其同意為借口干預承包方依法進展流轉土地行為。其他任何和個人未經承包者授權那么無權以任何方式流轉農戶的承包土地也不得強迫或者阻礙承包方依法流轉其承包土地。根據?農村土地承包法? ?農村土地承包經營權流轉理??物權法?的相關規(guī)定我國農村土地承包經營權的流轉方式主要有：轉讓、轉包、出租、互換、入股、抵押、繼承等。它是指轉讓方原承包方〕在通過農村土地承包方式獲得土地承包經營權有效存在前提下在承包限內依法將部或者全部土地承包經營權轉移給受讓方新承包方〕的行為。其結果是轉讓方喪失部或者全部土地承包經營權受讓方依法獲得部或者全部土地承包經營權；同時轉讓方與發(fā)包方之間部或者全部承包地上的承包關系終止確立受讓方與發(fā)包方之間部或者全部承包地上的承包關系如轉讓方依法將全部承包地上物權性質承包經營權轉移給受讓方其承包律資格和原擁有的土地承包經營權同時消滅。 它是指轉包方原承包方〕在通過家庭承包方式獲得土地承包經營權有效存在前提下在承包內依法將部或者全部農村承包地使用權轉移給受轉包方的行為。其結果受轉包方獲得土地承包經營權但原“承包方與發(fā)包方的承包關系不變〞?農村土地承包法?第39條〕新確立轉包方與受轉包方之間的轉包關系且該轉包的限不得超過原承包的剩余年限一般較短最長也不得超過30年。 它是指出租方原承包方〕在通過農村土地承包方式獲得土地承包經營權有效存在前提下在承包內依法將部或者全部承包地上農村承包地使用權轉移給承租方的行為。它是在原“承包方與發(fā)包方的承包關系不變〞的前提下新確立出租方與承租方之間的農村土地租賃關系且該租賃的限不得超過原承包的剩余年限最長不得超過30年。 農村土地承包經營權互換它是指在存在兩個通過家庭承包方式獲得有效的土地承包經營權前提下并限于同一發(fā)包方的農村土地的兩個土地承包經營權根底上承包方之間依法互相調換土地承包經營權的行為。 它是指入股者原承包方〕在通過農村土地承包方式獲得土地承包經營權有效存在前提下依法將農村承包地使用權入股而獲得股權的行為。 它是指抵押人原承包方〕通過其它方式承包獲得土地承包經營權有效存在前提下以不轉移農村土地之占有將土地承包經營權作為債權擔保的行為。在抵押人不履行債務時債權人即抵押權人〕按照擔保法規(guī)定拍賣、變賣土地承包經營權的價款中優(yōu)先受償。 它是指承包方在通過農村土地承包方式獲得土地承包經營權有效存在前提下在承包方最后一個家庭成員亡和承包內由最后一個亡的家庭成員的繼承人依法繼承土地承包經營權的行為。 3農村土地承包經營權流轉法律制度的缺乏雖然我國現行法律對土地承包經營權的流轉作了一系列詳細的規(guī)定但我國土地承包經營權流轉相關的法律制度仍存在許多缺乏詳細表現為：轉讓是指農村土地承包經營權人在承包經營限內將農村土地承包經營權有償地出讓給別人。轉讓后土地承包經營權發(fā)生轉移由受讓人向發(fā)包人履行義務原承包人完全退出承包經營關系。隨著?土地承包法?公布施行世人對轉讓的爭焦點主要表現為承包方轉讓土地承包經營權是否需要經過發(fā)包方的同意。?土地承包法?和?物權法?的相關規(guī)定都認為轉讓需經發(fā)包方同意。而?土地承包法?卻作了相反的規(guī)定：第33條項的“土地承包經營權流轉應當遵循以下原那么：一、平等協商、自愿、有償任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進展土地承包經營權流轉〞。以及第34條的“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。〞由此現行法律對農村土地承包經營權轉讓過程中土地所有人地位的規(guī)定互相矛盾?？偨Y?物權法??農村土地承包法?以及?農村土地承包經營權流轉理?法律以列舉的方式明確確立了轉讓、互換、轉包、出租、入股、抵押及繼承等幾種土地承包經營權流轉方式代耕雖然對防止撂荒土地具有積極作用但當事人之間本質是勞動力的雇傭關系并不是流轉行為。法律對上述幾種方式界定不清導致外延穿插重疊主要表達如下： 轉讓與互換物權法和承包法只是籠統地規(guī)定轉讓和互換是土地流轉的方式并未對其內涵外延進展明晰界定。轉包和出租轉包是承包方將自己土地上全部或部承包經營權以一定限轉給別人原承包關系不變原承包經營權仍然存在。與轉包一樣的是土地出租后并不剝奪原承包方的承包經營權不同的是在這兩種方式中流入方獲得的承包經營權性質有區(qū)別。租賃關系中承租人享有的是債權性質的土地承包經營權這一點毫無疑問存在爭議的是轉包以后受讓人獲得的承包經營權是債權性質還是物權性質。法律對此沒有明確規(guī)定。學理上按照王利明的觀點假設轉包關系的受讓方是本集體經濟組織的成員那么當然具有物權效力反之那么需登記以后才有物權效力。[3]本人認為這種觀點是不嚴的至少會產生以下兩點破綻。其一在受讓方是集體經濟組織之外的成員且在轉包沒有登記的情形下受讓方獲得的是債權性質的承包經營權這時的轉包與出租并沒有本質的區(qū)別顯然轉包在這種情況下失去了存在的價值。其二這種做法與物權法原理相違犯。轉包獲得承包經營權是否具有物權效力性不應該以受讓方的身份來確定當事人是否具有某一種身份不能當然得推出其所獲得權利是否具有物權效力性。按照物權法原理登記才是由轉包獲得的承包經營權獲得物權屬性的唯一標志和途徑。按轉包方式進展的流轉經過登記以后接包方獲得的是物權性質的承包經營權轉包未經登記的應認定為出租?！盅汉屠^承抵押?農村土地承包法?以及?物權法?只規(guī)定四荒土地承包經營權的抵押對家庭承包的土地經營權能否抵押沒有明文規(guī)定。參照?擔保法?34條第2款的規(guī)定耕地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權屬于不得抵押的財產可見現行立法對家庭承包的土地能否抵押持否認態(tài)度。理界對此也形成兩派觀點。反對設立抵押的理由是防止農民失去土地從而失去生活保障。繼承?農村土地承包法?沒有明文規(guī)定家庭承包的土地之承包經營權能否繼承只規(guī)定林地及按其他方式承包的土地承包經營權可以繼承。理上土地承包經營權能否繼承之爭本質是對法律所側重保護的對象不同所致。反對繼承者認為土地承包經營權由承包經營合同獲得具有一定的身份性主張不應繼承應將土地盡快重新投入流轉以保護新承包方的利益。而主張繼承者那么側重保護原承包方的利益以權利的可繼承性來增強承包關系的穩(wěn)定性增加原承包人對土地的投入和可待利益。?承包法?第38條和?物權法?29條規(guī)定土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓的不經登記不得對抗好心第三人。可見立法對承包經營權的變更采用登記對抗。而?承包法?第22條及?物權法?27條款同時又規(guī)定“土地承包經營權自土地承包合同生效時成立〞從該規(guī)定推出承包經營權的獲得采用的是無需登記的債權合意這就產生了矛盾。承包經營權的獲得是其流轉的前提而承包經營權的變更是流轉的結果?，F行立法卻對農地流轉關系的兩頭設置了不同的登記原那么顯然違犯了物權法理中物權設立于物權變更應當一致的原那么。[7]因此將來立法中應將這兩種互相矛盾的規(guī)定加以協調建立一個便捷、高效、平安的土地承包經營權變動登記制度這對物權流動制度保持高效運轉具有極大的影響力。也有學者認為沒有必要設立土地承包經營權的制度理由是承包經營權的獲得與成員權有親聯絡公眾可以通過對某人成員資格來理解是否享有農地的承包經營權同時目前的承包經營權根本通過承包合同方式設立數量相當大實行登記操作起來非常困難。[8]本人認為這些理由是站不住腳的。第一如今土地承包經營權的主體不再限于集體經濟組織成員而是擴大到一切從事農業(yè)消費的主體。非集體經濟組織成員的和個人可以通過租賃、轉包和、拍賣等方式獲得土地的承包經營權。承包經營權人身份得多元化使得籍由考察權利人是否具備集體成員身份來判斷權狀況的困難系數及風險系數大大增加無形中進步了交易本錢實不可取。第二對于以“承包合同數量大操作困難〞來否認建立登記制度的理由也不具有說服力。比之國有土地的使用權的轉讓自國有土地實行有償轉讓制度以來經過十幾年的開展形成繁榮、活潑的國有土地使用權轉讓其所發(fā)生的交易數量更加龐大頻率更為頻繁但仍然建立了物權登記制度并且在土地轉讓活動揮了宏大的作用。 4完善農村土地承包經營權流轉制度的幾點設想土地所有人介入土地承包經營權流轉與尊重農民自主意愿并不對立土地所有人的介入的界限是土地承包經營權的流轉是否遵守土地承包經營權流轉的原那么是否符合法律規(guī)定的條件和要求土地所有人扮演一個中介者、協調者和監(jiān)視者的角色使流轉過程同時防止在轉讓過程中轉讓方與受讓方惡意串通改變土地用途或破壞土地的情況。并且從物權關系看土地既然是土地所有人所有土地承包經營權的轉讓就應該獲得土地所有人的同意否那么土地幾經流轉土地所有人不清楚誰是經營權人無從保障土地所有權。在轉包出租互換等流轉方式中原承包經營權人并未退出原承包合同關系法律可以采取較寬松的規(guī)定只需“報發(fā)包人備案〞；而對于原權利人退出承包合同關系的“轉讓〞土地承包經營權的流轉必須經土地所有人同意因為土地承包經營權轉讓過程上是承包人退出承包關系受讓人與土地所有權人達成新的承包合同的過程土地所有人應以當事人的身份出現介入土地承包與受讓人協商、確定土地承包經營權流轉的詳細事宜與受讓人簽訂和履行土地承包經營權流轉合同轉讓按照對價有無及其形式可以分為有償出讓、贈與及互易?；ヒ字敢酝恋爻邪洜I權交換土地承包經營權而互換也是對屬于同一集體經濟組織的土地及承包經營權進展交換?？梢妰烧卟]有本質的區(qū)別互換本質就是轉讓中的互易。從概念位階而言互換是轉讓的下位概念。但立法將轉讓與互換并列列舉又沒有對轉讓進展界定有種屬概念相并列的邏輯矛盾之嫌。因此建議將來立法中將互換吸納入轉讓方式中立法明確規(guī)定轉讓包括有償出讓、互易及贈與。通過轉讓和出租的概念上的辨析我們可以看到立法為豐富流轉方式羅列了種種詳細方式但沒有對其內涵外延進展明確界定結果適得其反將來物權立法中應加以注意。[4]本人贊成設立抵押。第一設立抵押權并不發(fā)生土地承包經營權的轉移假設擔憂農民因抵押而失去土地那么轉讓方式讓農民失去土地的風險更為突出法律既然允許土地承包經營權的轉讓為何不能設立抵押呢？[5]第二在經濟較興隆的地區(qū)二、三產業(yè)開展較快農民收入呈多元化土地已經不再是農民生存開展的唯一依賴。對他們而言土地更是一種具有流動性和擔保價值的財產性資源迫切需要挖掘土地的多元化利用途徑實現土地價值的化。在比較貧困的地區(qū)農地和宅基地使用權無疑是農民掌握的比較有價值的財產。在宅基地不允許抵押的情況下再限制農民承包經營權抵押將導致農民因融資困難而無法實現對農業(yè)的影響農業(yè)開展。假設法律限制農業(yè)的開展即使給以再多的土地也是惘然。[6]本人贊成該權利的可繼承性。土地承包經營權既然是物權根據財產權的屬性自然具有可繼承性繼承人不是農業(yè)人口還是非農業(yè)人口均可繼承。當然鑒于土地資源的稀缺性及防止土地進一步化以促進土地適度規(guī)模經營在繼承時應作一些適當調整。社科院草案土地承包經營權的繼承規(guī)定很值得借鑒。該案第247條規(guī)定“農地使用權可以繼承〞“從事農業(yè)消費經營或屬于農業(yè)人口的繼承人可以優(yōu)先分得農地使用權〞“繼承人均為非從事農業(yè)消費經營或非農業(yè)人口的在繼承農地使用權后一年內應將農地使用權轉讓給從事農業(yè)消費經營者。〞本人認為這是一個兩全其美的做法即尊重了土地承包經營權的可繼承性又使被繼承的土地可以盡快回復流轉促使土地的有效利用兼顧其他承包經營戶的利益。、農村救濟制度等相關的制度過去長的城鄉(xiāng)二元經濟構造抑制了農村剩余勞動力脫離土地的可能性現行的社會救濟制度等對農戶脫離土地進入城形成障礙。建立和完善農村社會保障制度、改革現行的農村救濟制度賦予農民“遷徙權〞實現城鄉(xiāng)的流動城居民與農村人口的就業(yè)平等社會保障權利平等才能免除后顧之憂從而有利于農地使用權的流轉。