【文章內(nèi)容簡介】 根本信息的整理是很關鍵的律師需要對進展歸納分類并分清主次向客戶提供最重要的信息。比方一個集團有幾十家子就要區(qū)分哪些是最主要的控股/參股并將其作為重點制作一個表達主要控股/參股持股情況的框架圖便于讓客戶在第一時間明晰地理解的股權構造。 初年級律師在審查時由于經(jīng)歷缺乏怕遺漏掉重要信息所以于脆照單全收。但應注意的摘要并不等于簡單的照抄實際上過多的摘抄只會使重點問題不突出。律師在理中應當注意學習如何把握擬議交易的核心問題并在此根底上進展有效的摘抄。 另外初年級律師往往陷于盲目地、機械地摘抄的內(nèi)容拿到調(diào)查還沒有通篇審查就開場摘抄而將法律盡職調(diào)查的目的拋在了腦后忽略了或看不到這些中的信息所隱含的重要問題。例如在股權并購工程中假設客戶希望控股一家而目的情況比擬復雜有許多小股東(包括自然人股東)那么在審閱章程的時候就要關注其中有關小股東保護的條款更重要的還要看法律上保護小股東的規(guī)定必要時應把有關法律中所有相關規(guī)定在正文中引用或做成附件附在正文之后。此外假如股權過于分散擬議交易的達成將可能在很大程度上受制于小股東的同意律師應當就此提醒客戶考慮采取一些可行以減少不確定性。 在法律盡職調(diào)查中律師一定要對一些特別的問題保持高度的敏感因為這些特別的問題有可能會對交易構造有影響。有的(如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等)常常包含某些特別條款設置及賦予的特別權利。例如有一個目的為鋼鐵企業(yè)該企業(yè)是從國有改制為民營企業(yè)的其股權構造相比照擬復雜外表上的自然人股東只有四個人而這四個人分別代表了幾百個自然人來持有股份(A代表技術人員、B代表理人員、C、D分別代表其別人員)這種情況在一般的交易中很少碰到律師應當對這種問題引起警覺將其作為法律盡職調(diào)查的一個重點要求目的提供進一步的(包括委托持股協(xié)議等)。同時找出問題后一定要結(jié)合交易構造來分析：假如這些背后的股東結(jié)合起來對控股股東會很不利而實際上設計這個構造的最初意圖可能就是為了制約控股股東。再比方某者為私募要一個目的在此前已經(jīng)引進過另一個財務者此次為第二輪。在第一輪時就有一整套的風險(如章程、者權利協(xié)議等)那么律師就應當對第一輪的做最詳盡的摘要因為這對客戶而言非常重要。此外目的曾經(jīng)做過工程融資有一筆10年的貸款貸款協(xié)議偏向于貸款人對借款人非常不利那么我們就必須把所有的陳述與保證事項都摘出來因為貸款協(xié)議偏向于貸款人那么借款人的陳述與保證范圍肯定很寬(有可能一次沒有支付費、一個陳述與保證不都會構成違約)。作為后來者的律師一定要理解前一輪交易的性質(zhì)并進一步判斷對此次交易會造成何種影響。 在與房地產(chǎn)并購工程有關的盡職調(diào)查中律師對相關問題的敏感性也很重要。比方律師應領先審查開發(fā)商自有物業(yè)的建立有沒有發(fā)改委頒發(fā)的開發(fā)工程核準以及跟開發(fā)工程有關的其他答應如建立用地規(guī)劃答應證、建立工程規(guī)劃答應證、土地使用證等是否獲得。然后應當審查土地使用權以方式獲得；假如是出讓獲得就要看當時是協(xié)議出讓還是通過招拍掛的方式來出讓；土地的使用條件為何；是否有土地閑置費問題；土地出讓金有無支付憑證；地方性法規(guī)規(guī)定的其他條件房地權屬是否不一致是否有擅自改變土地房屋用處的情形等。而對租賃物業(yè)而言律師除了需要審查房地產(chǎn)權證租賃合同外還要審查租賃合同的合法性、租賃登記問題、房地產(chǎn)出租人的權利才能問題、承租人的優(yōu)先購置權和優(yōu)先續(xù)租權問題、租賃場所的用處等。 審查根本 眾所周知一般根本包括營業(yè)執(zhí)照、章程、驗資、年檢、其他設立證照(如組織機構代碼、統(tǒng)計、海關、外匯、財政、稅務登記證照等)、規(guī)章制度。有些的根本在任何盡職調(diào)查中均不能被忽略例如章程和營業(yè)執(zhí)照。但是并非所有的都需要進展摘錄或進展說明比方組織機構代碼證除非確實缺少這些或其與營業(yè)執(zhí)照不一致且無法提出合理理由。 特殊可能包括批準、批準證書、發(fā)起人協(xié)議、出資協(xié)議、合資合同、股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議、股東協(xié)議、者權利協(xié)議、認股權協(xié)議、增資、減資、合并、改制批文、招股說明書、短融資券/可轉(zhuǎn)債募集說明書等不同形式和所有制性質(zhì)的企業(yè)的會有不同。 在不同的交易中不同的重要性各有差異。如在國有企業(yè)改制為民營企業(yè)的情形下改制的批文、資產(chǎn)評估、改制方案甚至都是非常重要的應當注意審查、發(fā)現(xiàn)隱藏的潛在風險或歷史遺留問題(特別是對那些成立年限較長的企業(yè)更要高度注意)比方改制的法律程序存在瑕疵、國有資產(chǎn)不當處置等問題。律師在做此類盡職調(diào)查時一定要保持足夠的敏感性。 下面就幾種主要的的審查做些說明： (1)如何審查營業(yè)執(zhí)照 營業(yè)執(zhí)照的內(nèi)容需要摘錄但是在審閱營業(yè)執(zhí)照的時候不能僅僅是摘錄律師應當通過審閱其內(nèi)容聯(lián)想到相關的法律問題繼而發(fā)現(xiàn)問題并帶著發(fā)現(xiàn)的問題去審查其他的。 例如： 從企業(yè)性質(zhì)聯(lián)想是否涉及國有或外資以便核查國有企業(yè)改制以及國有資產(chǎn)占有、轉(zhuǎn)移、外資準人等方面的問題； 從注冊資本判斷規(guī)模出資是否繳實； 從經(jīng)營范圍判斷是否有特殊的行業(yè)準人或資質(zhì)要求； 從成立年限聯(lián)想企業(yè)沿革的復雜程度以便重點審查各階段企業(yè)變更； 從注冊判斷是否涉及開發(fā)區(qū)用地； 從年檢記載初步判斷是否合法存續(xù)。 (2)如何審查章程 不同類型的章程各有不同有的交易中目的的章程對擬議交易的影響非常重大但有的交易中卻不然。因此在摘抄章程的時候一定要緊緊把握類型并進一步判斷章程的內(nèi)容對交易的可能影響。 章程的摘抄不能過于重視模板需要從章程現(xiàn)問題。模板往往會誤導大家比方我們經(jīng)常看到的模板包含的內(nèi)容一般有股權轉(zhuǎn)讓、董監(jiān)事的構成、批準的限額和批準程序、股東(大)會和的權限問題(否決權)、和高級理層的權限問題、利潤分配、財務報表的編制規(guī)那么、等；但有的內(nèi)容在模板中可能沒有涵蓋如股東大會與如何分權、和經(jīng)營理層如何分權假如律師無視了這些重要內(nèi)容在交易中沒有為了客戶的利益而提出修改章程的就是一個很大的忽略。因此一定要結(jié)合交易構造來進展摘抄有一些看上去很一般的條款可能會對交易構造產(chǎn)生很大的影響(如小股東否決權、經(jīng)營理權集中于等)。開會的法定人數(shù)也很重要有的章程可能規(guī)定得過于簡單小股東只要在出席人數(shù)方面設置一些條款就能抵抗股東會的召開可能會制約治理構造的運作。 此外律師在考察目的的歷史沿革(如過去有沒有發(fā)生過股權轉(zhuǎn)讓、股東變更等)時也應當關注章程中股東會與的分權的內(nèi)容。在審閱目的向律師提供的／股東會時律師應當注意這些歷史上的變更事項是否符合章程的有關規(guī)定即該等事項是經(jīng)還是股東會批準的。假如章程中規(guī)定某一事項應當由股東會批準而僅能提供那么該等事項就不是經(jīng)正當受權的；當然假如相關部門已經(jīng)批準該等變更事項那么可能問題不大但律師還是應當建議由目的安排其股東會對此進展追認。 初年級律師在審查章程的時候往往更注意實體性的規(guī)定而無視程序性的規(guī)定。但章程中的程序性規(guī)定也并非不重要。如章程并不認可表決的方式但有的卻是以表決的方式作出的律師應當作出法律上的判斷——違背程序性規(guī)定是否會對相關的效力產(chǎn)生影響。 (3)如何審查治理方面的 治理方面的通常包括組織構造圖、三會(議事規(guī)那么、工作規(guī)程、會議、會議記錄)、職工、工會、高人員構成、關聯(lián)機構和關聯(lián)自然人。 從事對擬上盡職調(diào)查的律師可能會對治理看得比擬全面但在并購交易中有的治理也是重點。同樣律師必須帶著問題審閱治理。在審查三會、職代會、高人員構成時要考慮有關的約定、議事規(guī)那么、要考慮其是否會對擬議的交易產(chǎn)生影響。假如審查完畢后沒有發(fā)現(xiàn)該等的任何內(nèi)容會對交易產(chǎn)生不利影響那么就應當大膽作出結(jié)。 關聯(lián)交易的問題很重要。律師需要判斷：樣的機構和自然人屬于關聯(lián)機構和關聯(lián)自然人哪些交易屬于關聯(lián)交易。針對上、金融柳構的關聯(lián)交易有專門的法律規(guī)定律師應當結(jié)合這些法律規(guī)定去審閱關職交易。 (4)如何審查歷史沿革 歷史沿革一般包括以下： 改制方案及改制批文； 、批文、核準、批準證書； 監(jiān)機構批文、登記備案或核準； 資產(chǎn)評估； 資產(chǎn)剝離、劃轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 在審閱歷史沿革時既要判斷某個問題是否為歷史遺留問題也至判斷該問題會對交易帶來影響。 〔5〕如何審查對外 對外包括集團持股圖、合資合同、合作協(xié)議、股份認購協(xié)議、協(xié)議、認購意向書或備忘錄等。盡職調(diào)查的重點在于考察目的的對外是否合法、是否出資到位、是否就該或持股有懸而未決的問題、爭議或潛在的法律風險等。 在做集團的盡職調(diào)查時目的往往不愿意提供其子的。這時律師應當建議客戶進一步向其索要并審閱這些。 需要注意的是在盡職調(diào)查中律師不僅要審查層面有時也要審查股東的情況。比方假如中國境內(nèi)設立的WFOE最早的境外股東是中國自然人這時律師應當審閱有關股東的以便查明是否涉及返程、關聯(lián)并購問題。又如外商企業(yè)境內(nèi)再收買目的是被的企業(yè)那么律師在證目的的存續(xù)合法性的時候也應當查明其股東在進展外商企業(yè)再時是否符合中國的產(chǎn)業(yè)指導、程序是否合法。再如在中國設立的合資企業(yè)其中一個合資方是但該也是由境內(nèi)股東持股的這涉及典型的假合資問題應該建議客戶對進展盡職調(diào)查。 (6)如何審查合規(guī)經(jīng)營 合規(guī)經(jīng)營的內(nèi)容很廣可能涵蓋了涉及其合規(guī)方面的所有。在很多交易中可能問題都是類似的也很容易發(fā)現(xiàn)關鍵在于如何提出建議。 審查合規(guī)經(jīng)營的目的是為了確定目的是否存在經(jīng)營的問題包括消費經(jīng)營的合規(guī)性(如是否合法獲得平安消費答應證、采礦答應證、金融答應