【文章內(nèi)容簡介】 名法官具備處理商業(yè)事務(wù)方面豐富的經(jīng)歷并且在他之前裁判過許多商業(yè)爭議。作為一名等級制度中的下屬我們的法官理所當(dāng)然負(fù)有服從它的公布的法律的義務(wù)然而我們這位想象中的法官很不幸他處于一個他悲哀的認(rèn)為漠視商業(yè)習(xí)慣和需求的之下。在他看來這個所做的很多商業(yè)領(lǐng)域的都是毫無道理的。假設(shè)這個有良知的法官在這個兩難境地中轉(zhuǎn)而求助于實證哲學(xué)那么它能待樣的援助？提醒他有責(zé)任忠實于法律顯然毫無用處因為正是這種責(zé)任使他陷入為難境地他已認(rèn)識到這一點(diǎn)并因此而痛苦不已。而對他說假設(shè)他自己立法也肯定會“出現(xiàn)破綻〞或者說他的奉獻(xiàn)只能是“限在從克分子運(yùn)動到分子運(yùn)動〞這同樣也毫無幫助。這種說話的方式與這些人意氣相投他們喜歡將法律看成是對于權(quán)利的轄范圍以及方向的描繪而本身不具有任何目的性。但我不能相信這一建議背后的本質(zhì)上極端老套的觀點(diǎn)可以通過文采斐然的雄辯得以提升以致于對我們的法官有一些真正的幫助舉一個例子而言他不可能知道認(rèn)為他的特定奉獻(xiàn)是太寬了還是太窄了?！　⊥瑯訉诵呐c邊緣暗區(qū)的區(qū)分于法官來講也是毫無助益的。我們的法官的為難境地往往并不是特定的先例造成的而是來自擴(kuò)展到許多判決并不同程度浸透進(jìn)這些判決的的商業(yè)性質(zhì)的錯誤概念。就這些產(chǎn)生于特殊詞語運(yùn)用的問題而言他很可能會發(fā)現(xiàn)經(jīng)常使用實際的商業(yè)交易中感到陌生的日常商業(yè)術(shù)語。假設(shè)他像一名商業(yè)經(jīng)理或會計那樣來解釋這些詞語的話會導(dǎo)致所援引的先例在邏輯上的混亂。另一方面他發(fā)現(xiàn)很難辯明所用詞語確實切含義因為在他頭腦中這些含義本身就是混亂的產(chǎn)物。　　實證者們竭力堅持要嚴(yán)格區(qū)分法律是以及法律應(yīng)當(dāng)是正是這種堅持致使實證哲學(xué)無助于法官這一點(diǎn)還不清楚嗎？除非我們的法官將忠于法律的義務(wù)與制定應(yīng)當(dāng)是的法律的責(zé)任前后協(xié)調(diào)起來否那么他永遠(yuǎn)不可能找到一個解決其兩難境地的滿意這一點(diǎn)難道也還不明白嗎？　　我所假設(shè)的例子很可能太極端了但它所反映的問題卻普及整個法律體系中。假設(shè)法官與的觀點(diǎn)的分歧不那么強(qiáng)烈的話要鮮明生動的表現(xiàn)其為難境地會更加困難而其主張的復(fù)雜性實際上會增強(qiáng)。這種復(fù)雜性是執(zhí)行任何功能的常伴物并可能在行政法的領(lǐng)域到達(dá)極致。　　你可以假設(shè)一種情形——當(dāng)然不象發(fā)生在哈特的或是我的里——在那里一名法官有著深沉的道德信仰并恰恰與同樣堅信不疑的道德信仰相反。他也很可能認(rèn)為他所必須遵從的先例是一種他認(rèn)為是的道德的直接產(chǎn)物。假設(shè)這樣一名法官在其職位上不能為他的兩難境地找到解決之道的話他很可能地被迫刻板的從文字上引用先例因為它不能理解給這些先例賦予生命的哲學(xué)。但是一個法官在這樣的情形中是否需要法律實證的幫助以便找到逃離其困境的人憂心忡忡的出路我深表疑心。而且我也不認(rèn)為這樣的困境會出如今這樣一些在這里法律與好的法律被認(rèn)為是需要不斷更新的互相合作的人類的成就在這里法律家至少仍然對“是良法？〞與“是法律〞抱有同樣的興趣?！　∥?、在不尊重法與正義的覆滅后對法與正義的尊重的恢復(fù)問題　　納粹倒臺后德國面臨一個真正可怕的困境。對他們來說宣布整個專制體制或把希特勒所制定的每個和法律規(guī)定一律視為無效都是不可能的。對12年間發(fā)生的所有事任何一種方式的全盤否認(rèn)都會帶來難以容忍的。另一方面把納粹以法律的名義做出的所造成的影響繼續(xù)帶入到新中去同樣不可能假設(shè)這樣的話將會使納粹害對無限的將來造成不良影響。　　這實際上是一個影響到法律所有部門的普遍存在的困境。這一困境在一系列的告者案件中變得極為突出那些告者利用納粹恐懼去鏟除私敵或不喜歡的配偶。假設(shè)所有的納粹統(tǒng)治下的法規(guī)及判決都不加區(qū)分地被認(rèn)為是“法〞的話那么這些卑劣的小人們就無罪因為他們只是把他們的受害人交給只有納粹自己知曉的名之為法律的程序。告者平安無事因他們的惡意而受害的人或亡或數(shù)年后被釋放或更慘痛的是仍無人問津所有這些都是讓人難以忍受的尤其是對于受害者幸存的親戚和朋友?！　∵@一事態(tài)的緊迫性哈特教授不會不考慮。實際上他竭力贊許一個權(quán)宜之計而這一權(quán)宜之計本身不能不包含悲觀絕望的成分。他認(rèn)為應(yīng)制定一個具有溯及力的刑法這是可以解決這一問題并遭遇最少的反對的。這一法規(guī)將因其告行為懲罰告者并判他有罪同時哈特教授認(rèn)為該行為在當(dāng)初做時是完全合法的。[13]　　另一方面哈特教授無條件地譴責(zé)這樣的判決：自己宣布那些告者進(jìn)展告所根據(jù)的納粹法律無效。在這一點(diǎn)上人們會不由自主地提出一個問題即哈特教授所提出的問題是否真的有益于對法的忠誠。無疑用一個具溯及力的刑事法規(guī)來對抗告者必然意味著適用于告者及其受害人的納粹法律就那些法規(guī)而言將會被視為無效。伴隨這一轉(zhuǎn)變存在的問題看起來將不再是是否宣布一度是法律的東西已不再是法律而是由誰來承擔(dān)這一骯臟的工作是還是立法。　　但是正如哈特教授所說這些攸關(guān)勝敗的問題意義如此重大絕不能因語義混亂而冒把握不住這些問題的危險。即便整個問題是詞語問題我們還是應(yīng)提醒自己注意我們處在一個詞語對人們的態(tài)度具有有力影響的領(lǐng)域。因此我想為德國申辯并據(jù)我的看法提出一些理由來解釋為他們的判決沒有拋棄哈特教授認(rèn)為他們拋棄了的法律原那么。為了理解這些判決的背景我們應(yīng)更近歷史就象要聞到巫的大鍋里東西的味道一樣而不是被哈特教授帶得更遠(yuǎn)。我們還必須考慮在他的文章中被無視的問題的另一方面即對我所稱的法律本身的內(nèi)在道德納粹法律終究遵行到何種程度。 　　在整個討中哈特似乎假設(shè)在納粹法與英國法比方說〕之間唯一的不同是納粹利用法律去實現(xiàn)許多在英國人看來是的目的。我認(rèn)為這一假設(shè)是一個嚴(yán)重的錯誤在我看來哈特教授承受這一假設(shè)使他的討不能成為對其所要闡述的問題的答復(fù)。　　在整個的納粹統(tǒng)治間納粹頻繁運(yùn)用了一種對立法者來說并非一無所知的手段即制定具有溯及力的法律來矯治過去法律上的無規(guī)律性irregularities〕。這種具有溯及力的法律給人印象最深化的運(yùn)用是發(fā)生在1934年7月3日的“ROEHM清洗〞后。這一內(nèi)火并完畢時七十多個納粹成員被“謀殺〞人們不免要這樣說〕。這時希特勒返回柏林并從其內(nèi)閣中弄出一個法律來認(rèn)可并加強(qiáng)在1934年6月30日至7月1日所采取的手段卻沒有提到這些如今被認(rèn)為是已被依法處的人們的名字。[14]過了一段時間希特勒宣布在ROEHM清洗間“德國人民……由我自己組成〞假設(shè)一個人認(rèn)真考察這一具有溯及既力并賦予“已采取的措施〞以合法性的法律一定會明白這種并不是對他采取這種舉動的才能進(jìn)展夸張。[15]　　如今在英國與當(dāng)然有一些性限制條款可能制止某些種類的溯及力盡如此任何人都不會說“按照法律的性質(zhì)法律不能具有溯及力〞。我們會說在正常情況下法律操作應(yīng)具有可性法律在任何情況下都不應(yīng)不具有可性的是有爭議的但是任何主張溯及性違犯了法律本身的性質(zhì)將被視為故弄玄虛無法服人。為了看到溯及力提出法律的內(nèi)在道德性的這一的問題我們?nèi)匀恢荒苋ゼ僭O(shè)一個在那里所有的法律都具有溯及力。假設(shè)我假設(shè)一個絕對的專制君主他讓他的王國長處于無狀態(tài),僅憑制定一個補(bǔ)救性curative〕法規(guī)來賦予截至目前已發(fā)生的所有事情以合法性并宣布有意在將來每六個月都施行同樣的法規(guī)我們很難說他能建立法律制度?！　∮梅ㄒ?guī)來改變過去法律的無規(guī)律性這一的普遍增長反映了該規(guī)那么中法律道德性的而沒有了法律道德性法律本身就不可能存在。這些法規(guī)造成的威脅覆蓋著整個法律體系使所有法規(guī)的重要性有所削弱。并且肯定地當(dāng)一個要把發(fā)生時視為謀殺的行為通過這種法規(guī)而轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄌ帟r必然隱含著這種普遍威脅。　　納粹統(tǒng)治間“機(jī)法〞的謠言不斷。在拉德布魯赫的文章中該文受到哈特教授的批評〕他提到了一個即通過機(jī)法使集中營中集體合法化的。[16]如今肯定再沒有別的法律比機(jī)法更能表達(dá)法律上的畸形變態(tài)了。是不是任何人都會鄭重地贊同以下做法即戰(zhàn)后德國應(yīng)在希特勒已留下的中尋找未公布的法律并根據(jù)這些法律來公民權(quán)？　　立法者有義務(wù)將其立法公之于眾這一義務(wù)的程度當(dāng)然是一個法律道德性的問題。這一問題至少從 the Secession of the Plebs 以來就處于熱烈爭之中。可能沒有一個現(xiàn)代不被這一問題以這種或那種形式所困擾。在現(xiàn)代社會最有可能產(chǎn)生這一問題是涉及有關(guān)未公布的行政指。發(fā)布這些指的人常常相當(dāng)誠摯地認(rèn)為這些指僅影響組織事務(wù)。但由于這些程序由行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行即使在其行為中也可以嚴(yán)重地影響公民的權(quán)利與利益因此這些未公布的或“機(jī)〞的規(guī)章經(jīng)常成為人們控訴的對象?！　〉谴蠖鄶?shù)社會中靠隱含的法律要得體適應(yīng)legal decency〕的限制對法律溯及既往的控制在希特勒那么以人震驚的形式遭到了破壞。實際上整個納粹法律所含的道德性是如此稀少以致于難以弄清到底那些法律應(yīng)被視為未公開的或是機(jī)的。因為對執(zhí)法人發(fā)布的是未公開發(fā)布的且通過強(qiáng)加一個蠻橫無理的解釋這些就會破壞任何公布的法律。因此說每一個法律的含義都是“機(jī)的〞是有道理的。即使希特勒發(fā)布一個把集中營中的一千人都處的口頭也立即成為一個行政指根據(jù)該所做的任何事情都是并具有有效性因為其是“合法的〞?！　∪欢Ｌ乩諏Ψ傻赖碌淖顕?yán)重的公然冒犯并未采取象我剛所討過的在那種極端怪異事例中所采取的一些微妙形式。首先當(dāng)法律體制變得礙手礙腳時納粹經(jīng)?？赡茏龅氖峭耆荛_這些法律并“通過徒走上街頭來實現(xiàn)〞。無導(dǎo)致樣的結(jié)果都沒有人敢讓他們?yōu)榇俗龀鼋忉尅５诙灰欣谒麄冃袆拥姆奖慊蛘呒僭O(shè)害怕法學(xué)家式的解釋可能引起“上司〞的不快樂時納粹控制下的經(jīng)常無視任何法律即使這些法律是由納粹自己制定的?！　〖{粹完全無視即使是自己制定的法律是導(dǎo)致拉德布魯赫持有其文章中的觀點(diǎn)的一個重要因素這一觀點(diǎn)受到了哈特教授的嚴(yán)厲批評〕。我認(rèn)為象哈特教授那樣完全不把這一因素考慮在內(nèi)要想對戰(zhàn)后德國的行為做出公平的評價是不可能的。　　以上這些評看起來似乎不具有一般性并且更著依賴于主張而不是可證明的。下面讓我們立即轉(zhuǎn)向哈特教授所討的一個案例。[17]　　 1944年一個德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)間進(jìn)展了一次短暫的探親就在他呆在家的那一天他私下里向他妻子說了一些他對希特勒的看法表達(dá)了他對希特勒及納粹其他指導(dǎo)人物的不滿。他還說在當(dāng)年7月20日的謀殺希特勒企圖中希特勒沒有喪命太可惜了。他剛剛分開他的妻子因他長離家服兵役“已投向另一個子的懷抱〞,并想把他除掉〕就把他的言給了當(dāng)?shù)氐募{粹頭目并說：“說那樣的話的人本不應(yīng)活著。〞結(jié)果他丈夫遭到了特別法庭的審訊被判處刑。經(jīng)過短時的后未被處又被送到了前線。納粹倒臺后那個妻子因設(shè)法使其丈夫遭到而被送上法庭。她的抗辯理由是：據(jù)當(dāng)時有效的法律她丈夫?qū)λf的希特勒及納粹的言語已構(gòu)成犯罪。因此當(dāng)她揭露她丈夫時她僅僅是使一個罪犯歸案受審?！　∵@一抗辯兩個法律一個是1934年通過的另一個是1938通過的。讓我們先考慮第二個法律它是更全面地創(chuàng)設(shè)一整套戰(zhàn)時特殊犯罪的法律之一。我僅轉(zhuǎn)述相關(guān)部并翻譯如下：　　以下人因為破壞抵抗力量而構(gòu)成犯罪并應(yīng)當(dāng)被處：公開地設(shè)法拉攏或煽動別人回絕在德隊及其聯(lián)盟軍中服兵役的；公開尋求傷害或動搖德國人民及盟國人民堅決抗敵之意志的。[18]　　如今幾乎難以相象今天德國某個會持以下看法即那個丈夫?qū)λ拮印蛐詣e而免除兵役——的言違犯了這一法規(guī)的最后的總括性條款尤其是想到上面所引的條文是一個全面處理有心潛逃、自殘以逃避兵役及類似行為的法律。隨之產(chǎn)生的一個問題是在該丈夫的言是否真的時希特勒所適用的解釋原那么在多大程度上應(yīng)被承受?！　‘?dāng)我們注意到這個法律僅適用于公開的言行時這一問題就變得鋒利起來因為該丈夫的言是在他家里私下說的。如今看來顯然納粹應(yīng)注意我們?nèi)缃裼懙氖且粋€特別法庭〕相當(dāng)普無視這一限制并延伸到所有的言不是私下的還是公開的。[19]哈特教授還會說這一法規(guī)的法律含義將根據(jù)其明顯的統(tǒng)一的解釋原那么來嗎？　　如今讓我們再看另一個法規(guī)哈特教授據(jù)此法律認(rèn)為該丈夫的言屬行為〕即1934的一個法規(guī)相關(guān)部翻譯如下：　　1〕發(fā)表任何公開惡意的或煽動性的言反對及德國工人指導(dǎo)人物,或發(fā)表的言透露了有關(guān)他們采取的措施、建立的體制的根本部署以及其他性質(zhì)上削弱人民對其領(lǐng)袖人物的信任的行為該行為人都應(yīng)判處刑?！　?〕雖未公開發(fā)表惡意言但當(dāng)他意識到或應(yīng)意識到這些言會傳到公眾耳朵里時以公開言處?！　?〕只有根據(jù)部長的才能追究這些言。假設(shè)該言反對的國工人的指導(dǎo)人物部長只有經(jīng)領(lǐng)袖代表人的建議和同意才能追究?！　?〕在領(lǐng)袖代表人的建議和同意下部長確定那些人為上述第一款所規(guī)定的指導(dǎo)人?！　∵@一法律摻雜了許多不受控制的行政裁決從而被破壞的如此厲害立法的殘酷簡直無以復(fù)加。我們需要注意的只是以下兩方面：第一根據(jù)此法無如何判處那個丈夫刑雖未執(zhí)行〕是毫無道理的；第二假設(shè)他妻子揭露他的行為使他的言成為“公開〞的話那么根據(jù)此法就不會存在任何私下的言。針對戰(zhàn)后重建的復(fù)雜性德國認(rèn)為宣布這些事物不是法很適宜對于這件事我想問讀者是否真的和哈特教授一樣感到憤怒？是否可以嚴(yán)肅地主張：假設(shè)戰(zhàn)后研究希特勒統(tǒng)治時的“解釋原那么〞然后鄭重地運(yùn)用這些“原那么〞來確定這一法規(guī)的含義那么這一程序?qū)⒖瓷先ジ癯绦颍苛硪环矫婕僭O(shè)這些運(yùn)用他們自己的相當(dāng)不同的解釋來解釋納粹法規(guī)他們會真的尊重納粹法律？　　哈特教授嚴(yán)厲批評德國和拉德布魯赫不是因為他們的觀點(diǎn)必須被施行而是因為他們沒有看到他們所面對的是一種道德上的兩難困境這種困境在邊沁和奧斯丁看來將是相當(dāng)明顯的事〕。通過一個簡單的脫身妙計即說“當(dāng)一個法律如此時它就不再是一個法律〞他們逃避了他們應(yīng)當(dāng)面對的問題。　　我認(rèn)為這一批評是沒有正當(dāng)理由的。就而言他們不說“這不是法〞就象他們過去所說的那樣〕而說“這是法但它如此我們回絕適用它〞必定于事無補(bǔ)。無疑當(dāng)回絕適用它認(rèn)為是法的東西時就是道德混亂到達(dá)頂峰的時候。并且哈特教授不贊成讓本身面對這一“的問題〞。他寧愿選擇一個具有溯及力的法規(guī)。有趣的是這也是拉氏的選擇。[20]但是與哈特不同的國和拉氏是這一嚴(yán)重緊迫勢的如今活著的參加者。其中告者問題就是這些緊迫問題中的一個同時假設(shè)德國要恢復(fù)正常的法律制度它將再也不會讓這樣一個歷史重演即將法律掌握在自己手中而讓等待一個法規(guī)?！　≈劣诶险f他沒有意識到他所面臨的是一個道德上的兩難困境我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是完全不公正的。其戰(zhàn)后的著作一再強(qiáng)調(diào)德國努力重建一個合理的、有序的時面臨的矛盾困境。至于忠實于法律的理想還是讓拉氏自己的話來表達(dá)他的觀點(diǎn)：　　我們不能欺騙自己,以致看不到以下——尤其是我們在十二年專政間的經(jīng)歷——在“法定的無法〞和回絕承受正確制定