中國法律發(fā)展研究的兩大范式(編輯修改稿)
2024-11-16 23:40 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 因此現(xiàn)代法不僅是維護社會穩(wěn)定的有效工具也是實現(xiàn)社會開展與變革的重要手段具有積極地、能動地變革社會秩序的功能。在現(xiàn)代化的過程中統(tǒng)治社會的精英集團往往通過法律的制定與施行來實現(xiàn)社會的現(xiàn)代化變革與開展的目的。以下三種觀點屬于典型的積極法律功能觀：一是法律先導(dǎo)即主張社會的變革與開展應(yīng)當以法律為先導(dǎo)。這種觀點認為在法治社會中社會的變革始終以法律為先導(dǎo)社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉(zhuǎn)換為社會現(xiàn)實法律在社會開展中保持著排頭兵的作用。(參見蔣立山：?法官?法律?社會??中外法學(xué)?1994年。)正是這種思路相當多的人都主張由根據(jù)改革和現(xiàn)代化建立的需要創(chuàng)設(shè)一整代法律制度從而指導(dǎo)人們對社會各領(lǐng)域進展系統(tǒng)的、徹底的、深化的變革。的立法應(yīng)具有超前性至少要與改革同步以引導(dǎo)、保障和推進改革?br 二是法律干預(yù)即強調(diào)以法律為手段干預(yù)或解決社會問題。持這種觀點的人寄望于法律手段來解決當前諸多的社會問題而不法律干預(yù)是否適當和有效。在學(xué)者的著作、文章中在、政協(xié)和政的提案、中建議或呼吁立法之聲此起彼伏。似乎只要某某法一制定并且執(zhí)行得力合法的利益就能得到有效保護的行為就能得到有力遏制社會就能進入良性循環(huán)的有序狀態(tài)。 三是法律主導(dǎo)即強調(diào)法律在現(xiàn)代社會生活中的至上權(quán)威在社會體系中的主導(dǎo)地位。按照這種觀點現(xiàn)代社會是由法律主治的社會現(xiàn)代社會秩序是以法律秩序為根底的一元化的社會秩序。以這種觀點去透視、解讀現(xiàn)代社會生活必然得出現(xiàn)代的經(jīng)濟、文化等各方面都必須法制化或法治化的結(jié)?，F(xiàn)代經(jīng)濟是法治法制〕經(jīng)濟現(xiàn)代是法治法制〕甚至于現(xiàn)代精文明也是以法治為根底的精文明。這樣現(xiàn)代經(jīng)濟、精文明的開展都離不開法制的引導(dǎo)、保障和推動。 外鄉(xiāng)化者反對法學(xué)界盛行的這種積極法律功能觀主張重新理解法律的功能?！皬纳鐣W(xué)的角度來理解法律我們可以發(fā)現(xiàn)法律的主要功能也許并不在于變革而在于建立和保持一種大致可以確定的行為預(yù)以便利人們的互相交往和行為。從這個意義上法律從來都是社會中一種比較保守的力量而不是一種變革的力量。〞法律總是同秩序聯(lián)絡(luò)在一起但是法律本身并不能創(chuàng)造秩序而是秩序創(chuàng)造法律?，F(xiàn)代化范式將法律視為是建立一個將來理想社會的工具過分強調(diào)法律對經(jīng)濟和社會的塑造作用具有明顯的“唯意志〞傾向。沒有任何一個社會可以按照某種意志隨意塑造。 在外鄉(xiāng)化范式看來大量的理已經(jīng)證明了這樣一點即運用強迫力規(guī)制經(jīng)濟和社會的法制建立形式并不總是成功的；相反一些初看起來并不劇烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功。對于社會來說頻繁的變法不僅會打亂舊的秩序甚至?xí)騺y在現(xiàn)代化進程中可能正在形成和生長著的回應(yīng)現(xiàn)代社會生活的規(guī)那么使社會生活無法形成秩序；對于個人來說頻繁的變法會破壞人們對昨天的記憶而建立起來的預(yù)使人們感到不安和急躁?！皩τ谏钤谧兏飼r的一個個詳細的、生命有限的個人來說他們的感受往往是頻繁的變法不是在建立秩序而往往是在破壞秩序；頻繁的變法不是在建立法治而是在摧毀法治。〞(蘇力：?二十世紀和法治??法學(xué)研究?1998年第6頁。) 四、法律開展的歷史觀：現(xiàn)代化平面化 法律將按照樣的歷史軌跡開展這無疑是法律開展研究中的重要問題。而法律的開展史觀與社會的開展史觀又是親聯(lián)絡(luò)的。解釋近現(xiàn)代歷史開展的流行的理是現(xiàn)代化理?，F(xiàn)代化范式汲取了西方現(xiàn)代化理的歷史觀認為法律開展的過程就是法律現(xiàn)代化的過程就是從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)化的過程。而外鄉(xiāng)化范式那么從后現(xiàn)代的歷史觀出發(fā)反對從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的單線開展觀而強調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的平面化共存。 現(xiàn)代化理將人類社會的開展分為兩個歷史階段即傳統(tǒng)社會階段與現(xiàn)代社會階段并將世界的近現(xiàn)展史理解為從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會進化或轉(zhuǎn)型的歷史認為從傳統(tǒng)社會邁向現(xiàn)代社會乃是社會開展之必然而又合理的。根據(jù)這種歷史觀現(xiàn)代化者認為中國近現(xiàn)代社會變革或變遷乃是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡、轉(zhuǎn)變的歷史嬗變過程是一個現(xiàn)代化的過程。社會的開展變化必然帶來法制的相應(yīng)變化。伴隨著中國社會由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變中國法制也同樣發(fā)生了從傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的歷史轉(zhuǎn)變。這個轉(zhuǎn)變過程也就是中國法制現(xiàn)代化的過程。(公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復(fù)的闡述并對法制現(xiàn)代化的根本性質(zhì)和特征作了詳細的解釋參見公丕祥：?中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具??南京社會科學(xué)?1990年；?法制現(xiàn)代化的概念構(gòu)架??法律科學(xué)?1998年第4。) 現(xiàn)代化者以的社會開展“三形態(tài)〞理為根據(jù)確證傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會、傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制之劃分的社會經(jīng)濟根底證這種劃分的合理性。在?經(jīng)濟學(xué)批判?中指出人的開展要經(jīng)過三個階段、三種形態(tài)：一是“人的依賴關(guān)系〞階段自然經(jīng)濟是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟形式；二是“以物的依賴性為根底的人的性〞階段商品經(jīng)濟是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟形式；三是“個性〞階段經(jīng)濟是這一階段的主導(dǎo)性經(jīng)濟形式?，F(xiàn)代化者認為從第一種形態(tài)向第二種形態(tài)的過渡轉(zhuǎn)變就構(gòu)成了由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會歷史躍進的根本圖像。(參見公丕祥：?中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具??南京社會科學(xué)?1990年。)由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變
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