【文章內(nèi)容簡介】 也不排除其合法性，因為農(nóng)村清理違法用地和登記確權已經(jīng)進行了多次，確有遺漏的情形可以說是微乎其微?！兑庖姟返?條規(guī)定，按照不同的歷史階段對超面積的宅基地進行確權登記發(fā)證：（1）1982年以前的農(nóng)民建房用地在《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》實施后至今未擴大用地面積的依法按現(xiàn)有實際使用面積進行確權登記發(fā)證：（2）1987年《土地管理法》實施前，農(nóng)村村民建房占用的宅基地，超過當?shù)匾?guī)定的面積標準的，超過部分按當時國家和地方有關規(guī)定處理后，可以按實際使用面積進行確權登記；（3）1987年《土地管理法》實施后，農(nóng)民建房占用的宅基地，超過當?shù)匾?guī)定的面積標準的，按照實際批準面積進行確權登記，可在土地登記簿和土地權利證書記事欄內(nèi)注明超過標準的面積，待以后分戶建房或現(xiàn)有房屋拆遷、改建、翻建、政府依法實施規(guī)劃重新建設時，按有關規(guī)定作出處理，并按照各地規(guī)定的面積標準重新進行確權登記。我們認為第一、二種情形規(guī)定具有合理性和可操作性，而第三種情形的規(guī)定，在實踐中很難落實。農(nóng)村有不少規(guī)定新批宅基地后老宅基地退給集體統(tǒng)一安排使用的情形都難以落實，大量村內(nèi)空閑地也難以統(tǒng)一規(guī)劃安排使用，老百姓認為宅基地就歸其所有，上述規(guī)定不過是紙上畫餅而已。我們建議，應該借這次確權工作的契機，徹底解決遺留問題，依據(jù)土地利用現(xiàn)狀予以確權登記頒證，千萬不能再為今后留下產(chǎn)權不清的禍端。（五）關于農(nóng)村集體土地所有權主體資格和農(nóng)民集體的問題現(xiàn)行法律法規(guī)都規(guī)定了“農(nóng)民集體”所有，它包括：一是村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營管理；二是兩個以上村內(nèi)集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有，由村內(nèi)各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營管理；三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營管理。這種權屬結構基本沿襲了原人民公社體制下“三級所有”的框架，體現(xiàn)了對人民公社所有制關系的路徑依賴。人民公社時的“生產(chǎn)大隊”、“生產(chǎn)隊”是農(nóng)村基本的生產(chǎn)組織，但“村”、“隊（組）”只是一個地域區(qū)劃上的概念。在這種情況下，進行農(nóng)村集體土地確權登記頒證時，對于農(nóng)村集體土地所有權主體資格的問題，非常有必要理清。我們認為，農(nóng)村集體土地所有權主體虛置是由制度和現(xiàn)實多方面原因所致。我國現(xiàn)行法律雖然規(guī)定了農(nóng)村土地三級“農(nóng)民集體”所有，但卻沒有明確規(guī)定“農(nóng)民集體”作為土地所有權主體的構成要素和運行原則；沒有明確產(chǎn)權代表和執(zhí)行主體的界限和地位；沒有解決“農(nóng)民集體”與農(nóng)民個人的利益關系。而在實踐中，農(nóng)村集體土地所有權的基本權能已事實上由土地使用權所代替。這種權能替換在很大程度上改變了土地所有權的法律地位，使土地所有權高度弱化，使用權和所有權高度分割。特別是國家對“農(nóng)民集體”行使土地所有權的法律規(guī)定，使本來在法律上已虛擬化了的“農(nóng)民集體”只能是有限的土地所有權人，國家才是農(nóng)村土地的終極所有者。因為“農(nóng)民集體”不是法律上的“組織”，而是全體農(nóng)民的集合，是一個抽象的、沒有法律人格意義的集合群體。它是傳統(tǒng)公有制理論在政治經(jīng)濟上的表述，不是法律關系的主體?，F(xiàn)行法律規(guī)定“農(nóng)民集體”這樣一個無法律人格、不能具體行使權能的集合群體作為農(nóng)村土地的所有權主體，必然造成農(nóng)村集體土地所有權虛置?！稗r(nóng)民集體”的內(nèi)涵和外延無法界定，極為模糊。從《民法通則》的規(guī)定來看，“農(nóng)民集體”并不是一個獨立的民事主體形態(tài)。有關法律所謂的農(nóng)村土地“集體所有”是一種虛設，其實農(nóng)村土地并沒有真正的所有權主體。《村民委員會組織法》規(guī)定以村為單位實行村民自治，而村民小組并不是一級法定的自治組織，僅僅是村級社區(qū)便于管理的內(nèi)部單位?！稗r(nóng)民集體”是農(nóng)村集體土地的所有權人，而農(nóng)村集體經(jīng)濟組織僅行使經(jīng)營管理職能，也就是說集體經(jīng)濟組織不是法律所規(guī)定的集體土地所有權人，而是經(jīng)營管理者。二者的混淆也是造成集體土地所有權不清的原因之一?！蛾P于農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證的若干意見》的第4條要求確定農(nóng)村集體土地所有權主體時遵循“主體平等”和“村民自治”的原則，把農(nóng)村集體土地所有權確認到每個具有所有權的農(nóng)民集體。這沒有跳出既有規(guī)定的籓籬，對于真正還權于農(nóng)民，確實保護農(nóng)民利益起不到多少作用?！蛾P于加快推進農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證工作的通知》指出，已頒證的農(nóng)村集體土地所有權大部分只確權登記到行政村農(nóng)民集體一級，沒有確認到每一個具有所有權的農(nóng)民集體，屬于村民小組集體所有的土地應當由其集體經(jīng)濟組織或村民小組依法申請登記并持有土地權利證書。村民小組組織機構不健全的，可以由村民委員會代為申請登記、保管土地權利證書。因為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民小組的設置沒有法律予以規(guī)范，這里又陷入了土地所有權主體虛擬的狀態(tài)?！兑庖姟芬?guī)定，涉及依法“合村并組”的，“合村并組”后土地所有權主體保持不變的，仍然確權給原農(nóng)民集體；“合村并組”后土地所有權主體發(fā)生變化、并得到絕大多數(shù)村民認可的，履行集體土地所有權變更的法定程序后，按照變化后的主體確定集體土地所有權，并在土地登記簿和土地證書上備注各原農(nóng)民集體的土地面積。實踐中“絕大多數(shù)”村民認可的比例究竟是多少，履行集體土地所有權變更的法定程序是什么，無從得知也無法操作?！兑庖姟芬?guī)定，對于“撤村建居”后，未征收的原集體土地，只調(diào)查統(tǒng)計，不登記發(fā)證；調(diào)查統(tǒng)計時在新建單位名稱后載明原農(nóng)民集體名稱。我們認為，關于“撤村建居”應該具體問題具體分析?，F(xiàn)實中大量的“撤村建居”沒有履行必要的法定程序，只憑地方政府的文件而為之。我們多次調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在城鄉(xiāng)結合部發(fā)展較快的地方，地方政府為了滿足征收土地的需要，不顧現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展狀況是否符合“撤村建居”、撤鄉(xiāng)鎮(zhèn)改建街道辦事處的條件，把鄉(xiāng)鎮(zhèn)改為辦事處之后，其行政管理模式和財政收支方式仍然按照原有套路運作。“撤村建居”后的不少居民委員會換屆選舉還是按照《村民委員會組織法》進行，村民并沒有享受到城市居民的各種社會待遇。我們認為，只要沒有按照法定程序辦理“撤村建居”和撤銷鄉(xiāng)鎮(zhèn)改建辦事處手續(xù)的，仍然需把集體土地確權歸原村和鄉(xiāng)鎮(zhèn)。四、土地確權登記發(fā)證詳論與確權方案（一）關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權關于土地承包經(jīng)營權的概念與土地承包制度和期限《物權法》第124條規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度”；第125條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”；第134條規(guī)定“國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照本法的有關規(guī)定”。土地承包經(jīng)營權的主體不僅僅限于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的范圍，還應該將其外延擴大至所有依據(jù)《物權法》、《土地承包經(jīng)營法》等相關法律和政策依法從事農(nóng)業(yè)土地經(jīng)營的自然人、法人和非法人組織。比如，集體經(jīng)濟組織成員以外的人通過招標、拍賣、公開協(xié)商和土地流轉(zhuǎn)取得土地承包經(jīng)營權的情形。根據(jù)上述規(guī)定，結合近期的政策，土地承包經(jīng)營權可以界定為，依法從事農(nóng)業(yè)用地的經(jīng)營活動的自然人、法人和非法人組織，通過承包、流轉(zhuǎn)等方式對所承包的土地進行占有、使用、受益和有限處分的用益物權。這里的有限處分是指在不改變土地所有性質(zhì)、用途，不違背規(guī)劃的前提下再流轉(zhuǎn)的權利，包括轉(zhuǎn)讓、贈與、抵押和繼承。上世紀70年代末包產(chǎn)到戶的制度改革，打破了僵化的人民公社制度，逐步確立了家庭聯(lián)產(chǎn)承包、統(tǒng)分結合的經(jīng)營體制，形成了農(nóng)戶、國家和集體之間的合約關系。農(nóng)地制度的改革朝著不斷強化農(nóng)戶使用權主體地位，繼而向權利物權化的方向演進。農(nóng)村土地家庭承包制度成為一個基本的經(jīng)營制度，進一步強化農(nóng)戶和地塊的對應關系。十七屆三中全會又提出了“長久不變”的方針，將過去一個有期限的承包制度變成一個無期限的承包制度，并且提出建立健全嚴格規(guī)范的農(nóng)村土地管理制度，保護農(nóng)民的土地權益。關于土地流轉(zhuǎn)和適度規(guī)模經(jīng)營自1984年以來中央下發(fā)了多個文件，頒布了有關法律，特別是《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》，在法律層面上不僅允許承包權的自愿流轉(zhuǎn)，而且形成了農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的基本原則。國家始終強調(diào)土地流轉(zhuǎn)的主體是農(nóng)戶，提出了依法自愿和有償?shù)脑瓌t，對集體經(jīng)濟組織在流轉(zhuǎn)中的行為進行了很多限制。十七屆三中全會在強調(diào)既定的流轉(zhuǎn)基本原則以外，提出要搭建土地流轉(zhuǎn)平臺，建立土地流轉(zhuǎn)的評估機構，完善流轉(zhuǎn)市場的管理，實際上對于今后土地流轉(zhuǎn)過程中，各級主體所扮演的角色和市場的形成機制作了很明確的規(guī)范。集體經(jīng)濟組織不能代農(nóng)戶簽訂轉(zhuǎn)包合同，土地流轉(zhuǎn)的地租包括未來上漲的收益應該歸農(nóng)戶長期所有。集體經(jīng)濟組織只能充當中介服務的角色，不能收取地租，只能收取一定的服務費用。2009年中央1號文件強調(diào)，土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得改變土地用途，不得損害農(nóng)民土地承包權益；堅持依法自愿有償原則，尊重農(nóng)民的土地流轉(zhuǎn)主體地位，任何組織和個人不得強迫流轉(zhuǎn)，也不能妨礙自主流轉(zhuǎn)；按照完善管理、加強服務的要求，規(guī)范土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，鼓勵有條件的地方發(fā)展流轉(zhuǎn)服務組織，為流轉(zhuǎn)雙方提供信息溝通、法規(guī)咨詢、價格評估、合同簽訂、糾紛調(diào)處等服務。堅持走農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化道路，就必須發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營。我們認為，土地流轉(zhuǎn)雖然推行多年，土地流轉(zhuǎn)面積之所以未能按照政府的目標如愿擴大，一個重要的原因就是各級政府在推進土地流轉(zhuǎn)和適度規(guī)模經(jīng)營的同時，沒有創(chuàng)造讓農(nóng)戶離開土地的制度條件，沒有設置讓農(nóng)民在城市永久落地的制度。目前，在農(nóng)民無法主動割斷與土地關系的情況下，土地流轉(zhuǎn)的絕大部分只能以短期出租方式流轉(zhuǎn)，無疑形成土地規(guī)模經(jīng)營的高昂制度費用。中央農(nóng)村工作領導小組副組長陳錫文強調(diào)：農(nóng)地流轉(zhuǎn)與集中的前提條件，是工業(yè)化、城鎮(zhèn)化發(fā)展對農(nóng)業(yè)勞動力和農(nóng)村人口的吸納。若缺乏這樣的條件，不顧農(nóng)民的意愿強制流轉(zhuǎn)和集中土地，這樣的所謂土地規(guī)模經(jīng)營，與歷史上的土地兼并沒什么兩樣。我國大城市郊區(qū)和沿海一些已經(jīng)高度工業(yè)化、城市化的地區(qū)，上述問題已經(jīng)逐步得以解決，具備適度規(guī)模經(jīng)營的條件，規(guī)模經(jīng)營戶或農(nóng)業(yè)企業(yè)通過從事高價值作物的種植和加工，可以獲得豐厚的回報。但是，應明確規(guī)定租地企業(yè)不得將所租土地用于非農(nóng)開發(fā)，嚴禁企業(yè)囤地進行土地投機的行為。陳錫文概括道：“一要抓緊完成農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的確權、登記、頒證，二要使工業(yè)化、城鎮(zhèn)化能夠穩(wěn)定轉(zhuǎn)移、吸納農(nóng)村人口，三要堅持依法自愿有償?shù)脑瓌t。如此，土地的流轉(zhuǎn)、集中和規(guī)模經(jīng)營就自會水到渠成、瓜熟蒂落地健康發(fā)展?！鞭r(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記發(fā)證2009年中央1號文件強調(diào)要穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系，抓緊修訂、完善相關法律法規(guī)和政策，賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)有土地承包關系長久不變；強化對土地承包經(jīng)營權的物權保護，做好集體土地所有權確權登記頒證工作，將權屬落實到法定行使所有權的集體組織；穩(wěn)步開展土地承包經(jīng)營權登記試點，把承包地塊的面積、空間位置和權屬證書落實到農(nóng)戶，嚴禁借機調(diào)整土地承包關系，堅決禁止和糾正違法收回農(nóng)民承包土地的行為。2010年中央1號文件強調(diào)要穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，完善農(nóng)村土地承包法律法規(guī)和政策，加快制定具體辦法，確保農(nóng)村現(xiàn)有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變；全面落實承包地塊、面積、合同、證書“四到戶”，擴大農(nóng)村土地承包經(jīng)營權登記試點范圍；加強土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理和服務，健全流轉(zhuǎn)市場，在依法自愿有償流轉(zhuǎn)的基礎上發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營；嚴格執(zhí)行《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》，加快構建農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛的調(diào)解仲裁體系。單就土地承包經(jīng)營權確權登記發(fā)證而言，上述文件的規(guī)定要求，已經(jīng)大大落后于農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的步伐。據(jù)國務院發(fā)展研究中心農(nóng)村部研究員劉守英介紹，2007年在上海、浙江、湖南、湖北、四川、安徽、重慶、吉林和遼寧進行的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，經(jīng)過1994年的二輪延包、1997年的土地延包完善，和2003年的《農(nóng)村土地承包法》的實施和落實，農(nóng)民與土地的承包關系進一步穩(wěn)定和長期化；到2007年，各省市已頒發(fā)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證》的戶數(shù)占總農(nóng)戶數(shù)比例分別為：四川92%，重慶95%，湖南86%，湖北95%，黑龍江98%，遼寧98%，%，%。這么高的發(fā)證比例表明，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權登記應該盡快完成而不是在試點范圍內(nèi)運作，以致成為農(nóng)村改革發(fā)展的阻力。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確認方案大家都十分關心如何設計農(nóng)村土地確權的最佳方案。是按現(xiàn)有人口以及土地占有狀況確認土地權利，還是打破土地占有現(xiàn)狀重新分配土地再確認權利，或者基本不打破土地占有現(xiàn)狀，適當調(diào)整補充以確認土地權利？通過歸納學界的普遍觀點和調(diào)查農(nóng)民的意愿，不難得出的共識是按現(xiàn)有人口以及土地占有狀況確認土地權利，即維護現(xiàn)有土地承包關系長久不變，賦予農(nóng)民原有農(nóng)業(yè)承包土地永久使用權。農(nóng)戶享有原始承包土地的占有、使用、收益、處分（包括轉(zhuǎn)讓、贈與、抵押、繼承）等各類物權權利，但不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途。除國家依照法律規(guī)定征收并給予補償安置外，任何組織和個人不得收回農(nóng)民享有永久使用權的土地。雖然有學者呼吁農(nóng)村少地和無地的人口在某些地方占有一定的比例，如果不適當調(diào)整人口與土地的關系，有可能引發(fā)社會不穩(wěn)定現(xiàn)象的發(fā)生。但我們經(jīng)過調(diào)查分析認為，按現(xiàn)有人口及土地占有狀況確認土地權利，并不會出現(xiàn)社會動蕩局面。（二）宅基地使用權確權登記頒證及其流轉(zhuǎn)問題農(nóng)村宅基地權利狀態(tài)的歷史演變過程。新中國成立以來，我國農(nóng)村宅基地歸屬經(jīng)歷了一系列演變，可歸納為五個階段：第一階段，土地改革初期，實行農(nóng)民私人所有的土地制度，縣級政府為農(nóng)民頒發(fā)了《土地房屋所有權證書》，農(nóng)民擁有宅基地所有權。第二階段，社會主義改造初期，農(nóng)村土地仍然由農(nóng)民私有。雖然土地的經(jīng)營已經(jīng)由個體農(nóng)民轉(zhuǎn)變?yōu)榧w統(tǒng)一經(jīng)營，但是農(nóng)民的宅基地仍然由農(nóng)民保有絕對的所有權，可以對其自由處分。第三階段，高級合作社、人民公社化時期，確立了農(nóng)村土地集體所有制。宅基地所有權也由私有轉(zhuǎn)變?yōu)闅w集體所有，農(nóng)民只對宅基地享有使用權，不能出租、買賣。第四階段，1980年代至1998年出臺新的《土地管理法》。1986年頒布的第一部《土地管理法》第38條規(guī)定農(nóng)民出賣、出租住房后再申請宅基地的，不予批準，但不禁止宅基地使用權人對地上建筑物進行買賣、出租，第41條規(guī)定了非集體組織成員可以獲得農(nóng)村宅基地使用權。原國家土地管理局文件和《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設管理條例》對此也有明確規(guī)定。上述各個階段的農(nóng)村宅基地并不拒絕非農(nóng)村集體成員取得。第五階段，1998年出臺的新《土地管理法》至今，禁止宅基地流轉(zhuǎn)和拒絕非農(nóng)村集體成員取得。1998年出臺的新《土地管理法》將前述第41條完全刪除，國務院文件也規(guī)定：“嚴禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地