【文章內容簡介】 作出了與事實不符、不具有任何說服力的鑒定結論。因此，我們強烈要求人民法院依法要求醫(yī)療事故技術鑒定委員會重新做出公正鑒定，必要時可邀請著名專家等人參與鑒定。綜上，根據(jù)我國《民法通則》的有關規(guī)定，腫瘤醫(yī)院及其主治大夫已構成公民人身權的侵害在醫(yī)療責任事故中是過錯方，在醫(yī)療合同中是違反合同規(guī)定的違法一方當事人，故依法提起訴訟，請求人民法院秉公執(zhí)法，依法維護受害人的合法權益。判令被告償付因實施侵害他人人身權的行為所造成的一切經(jīng)濟損失和精神損失。此致太原市杏花嶺區(qū)人民法院 具狀人：董平董靜 二oo一年四月一日患者董如強，副軍級離休干部。可能正是這一特殊背景，使得本案表現(xiàn)出了特殊之處，提起101萬元賠償訴訟在當時恐怕也是死亡賠償案件之最了。其實，在真正的醫(yī)療過程中，患者方和當事醫(yī)生關系并非一般，讀者通過進一步了解案情就會從有關內容的字里行間體會到什么是反目為仇……這份訴狀內容長篇累犢，措辭激烈，似乎訴訟就是火山爆發(fā)，有機會噴發(fā)出了心底積怨，做原告首先獲得了痛快淋漓的心理滿足。相對而言，起訴狀要更注意周延的問題，它是訴訟主張的基本表達形式，如果你的訴訟主張沒有通過訴狀表現(xiàn)出來，那么，你進一步如何主張?但是，有如我在其他案例中評價醫(yī)院應訴時的答辯狀要求一樣，起訴狀同樣應當體現(xiàn)概要、邏輯，不能事無巨細、面面俱到，否則和我們在其他案件中討論過的答辯狀錯誤導致的弊病一樣，效果不好，甚至會有不利影響。寫出去的狀子也是潑出去的水，是收不回來的，細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，原告在起訴狀中的事實主張在之后的訴訟進程中有很大的變化，譬如，關于患者是否患有癌癥是本案基本事實主張，就出現(xiàn)了前后矛盾不能自圓其說的被動局面。對于被告應訴律師，對長篇大論的起訴狀是打心底里不懼怕的，因為你原告是竹筒倒豆子——直來直去．沒有什么藏著掖著的。并且，言多必失，在你的長篇大論中律師很容易發(fā)現(xiàn)破綻找到突破口。所以，以上的起訴狀如果出自當事人自書還可以理解原諒，如果是律師代書，就說不過去了。相反，對于概括簡練的起訴狀，可能有很多伏筆，甚至危機四伏，律師應訴不可能不防。由上述及，董案在提起訴訟之前原告人已經(jīng)先行申請?zhí)崞疳t(yī)療鑒定，山西省醫(yī)療事故鑒定委員會晉醫(yī)鑒字(2000)第57號《山西省醫(yī)療糾紛鑒定書》鑒定討論摘要如下：一、診斷正確，符合兩次手術的適應癥，手術設計合理。二、死因考慮：患者年高、患惡性疾病、病情較晚、臥床期長，造成墜積性肺炎合并肺不張導致呼吸功能衰竭而死亡(當時如能做尸檢死因會更加明確)。綜上分析，該糾紛構不成醫(yī)療事故，但院方存在給家屬解釋不詳(病情)、病歷欠整潔的問題。由于申請人不服該鑒定，也鑒于被鑒定人特殊的身份地位，省鑒定委員會破例于2001年4月2日，即大致是在在董案立案前，進行了復議，結果維持了原鑒定結論意見。因為以上鑒定，山西省衛(wèi)生廳也陷入了訴累，這在以后部分將要向讀者介紹。原告方在鑒定證據(jù)不利的情況下，堅持提起了如上百萬元醫(yī)療事故賠償糾紛案。通過前期準備工作，我為醫(yī)院代書了如下答辯狀。民事答辯狀答辯人：山西省T醫(yī)院 ……答辯人因被答辯人等就董如強醫(yī)療糾紛對其提起民事訴訟，現(xiàn)依據(jù)事實與法律答辯如下。一、原告起訴事實明顯有誤，其訴訟主張缺乏必要證據(jù)支持。1．原告訴稱當事大夫介紹手術情況：“手術中出了問題，差點下不了手術臺，傷了動脈，大出血，只得將脾臟摘除”是空穴來風、子虛烏有。事實上是：手術中發(fā)現(xiàn)結腸癌已經(jīng)向上侵犯到了相鄰的脾臟，根據(jù)“根治術”的要求予以切除。對此，有病理切片診斷報告結果為證。2．原告訴稱醫(yī)院慣例性常規(guī)檢查“報告結果一切正?！被煜聦嵄緛砻婺?。因為任何醫(yī)學檢查手段都有其適應癥和局限性，所以正規(guī)醫(yī)院的檢查報告絕無“一切正常” 的表述。涉及本案病歷資料中沒有，在其他病案資料中也找不到。請注意，“未見異?！被颉皺z查陰性”并不等于“一切正常”。3．在針對本案第一次術后發(fā)生一些病情變化時，原告訴稱的主治大夫“認定為”結腸癌術后吻合口瘺，是強加于人的行為，并非事實。事實上是作為該學科的高級專業(yè)人員，是非?？茖W地、客觀地“認為”“不能排除”“膈下膿腫或吻合口瘺”，而絕非原告訴稱的“認定為結腸癌術后吻合口瘺”，所以，才有如原告認同的該手術名稱被確定為“剖腹探查”術而非“重新吻合術”。同樣，術中“未發(fā)現(xiàn)吻合口瘺”并不等于“不存在吻合口瘺”，而且，即使“不存在吻合口瘺”，也不等于“此時醫(yī)生(就)完全應縫合腹部終止手術”，因為患者吻合口存在嚴重水腫并有發(fā)展壞死可能需要處理。二、原告主張觀點認識有誤。其訴訟理由偏離醫(yī)學專業(yè)理論不能成立。1．原告訴稱，手術后很快便在“手術記錄”及醫(yī)生的病歷記載中出現(xiàn)了與術前診斷不一致的結論，原來的‘‘降結腸癌”變成了“結腸脾曲癌”。手術名稱也由“降結腸癌根治術”變成了“左半結腸及脾臟、胰尾聯(lián)合切除術”。以上所訴確是事實，但它所能反映的是醫(yī)學臨床工作中的真實的對疾病的不斷發(fā)展及深化的診斷認識過程，并不能成為任何主張醫(yī)療過錯的理由。術前診斷是根據(jù)間接檢查獲得的病歷資料，術后診斷是依據(jù)直接觀察所得的病理現(xiàn)象，由此產(chǎn)生的“變化’’是必然的，而“不變”只能是偶然的。2．同樣，“降結腸癌根治術”實施了“左半結腸及脾臟、胰尾聯(lián)合切除術”也是伴隨診斷認識上的深化發(fā)展而見諸于治療行為上的必然結果。術前的診斷具有不確定性，根據(jù)其確定的手術方案也就必然具有不確定性，“降結腸癌根治術”是一個上位的、籠統(tǒng)的名詞概念，手術切除多大范圍、掃除哪些組織，術前只能粗略估計，更重要的是要在手術過程中根據(jù)直視所見和治療需要進行。簡言之，“根治術”含義就是根據(jù)需要該怎么治就怎么治。在本案中就必然包括了對被侵犯臟器脾胰的切除可能。所以，本案中對‘‘根治術”的簽字，已經(jīng)是對任何可能被侵犯臟器切除的認同；所以，也就不存在在分秒必爭的緊張的手術中重新履行簽字的必要，也不存在術前診斷錯誤及改變手術方案的問題，也就更無侵權之說存在。三、原告對醫(yī)療鑒定結論非議有誤。該鑒定應當是認定本案事實的客觀依據(jù)。原告對省級最終醫(yī)療鑒定結論的非議缺乏事實根據(jù)，并且，國務院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》第十三條明確規(guī)定：(醫(yī)療事故)鑒定委員會負責本地區(qū)的醫(yī)療事故的技術鑒定工作。省、自治區(qū)、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。它的鑒定，為處理醫(yī)療事故的依據(jù)。亦即，只有醫(yī)療鑒定能作為判定醫(yī)療過程是否存在過錯的依據(jù)標準。所以，董如強醫(yī)療糾紛省級技術鑒定結論是認定本案事實的法定的證據(jù)材料無可非議。四、原告起訴適用法律有誤，人民法院理當依法駁回其訴訟請求。1．原告在對被告提起醫(yī)療事故人身損害侵權之訴的同時，又明確提出了醫(yī)療合同違約之訴，使二者發(fā)生競合。不僅如上所述兩者均不成立，并且，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條明確規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！币嗉?，原告必須擇其一主張而不能同時主張。2．原告對醫(yī)療事故鑒定結論不服提起本案確認之訴違反國家法律明確規(guī)定不能成立。最高人民法院在《關于對醫(yī)療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》司法解釋中明確指出：病員及其家屬如果對醫(yī)療事故鑒定結論有異議，可以向上一級醫(yī)療事故技術鑒定委員會申請重新鑒定，如因對鑒定結論有異議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。故原告在本案起訴中明確提出“依法重新作出醫(yī)療事故鑒定 ’’的確認之訴違反以上有效司法解釋法律規(guī)定不能成立。3．原告提起百萬元之多的賠償請求，既無事實根據(jù)，更無法律依據(jù)。綜上所述，答辯人有充分理由認為，原告起訴事實有誤，適用法律不當，懇請人民法院依法駁回被答辯人訴訟請求，維護被告醫(yī)院作為救死扶傷人道主義醫(yī)療機構的合法權益。此致太原市杏花嶺區(qū)人民法院 答辯人：山西省T醫(yī)院 二oo一年五月十日2001 年5月18日，董如強醫(yī)療糾紛案首次開庭。大概是在上午快10點原告一行及其委托律師才匆匆趕到法庭，因為她們的單位及家庭都在內蒙古，據(jù)稱律師很忙，是剛下火車趕來的。包括此前曾預定過1次開庭時間，我們已經(jīng)到庭因原告律師時間安排方面的問題而沒有如期開庭，對此，法庭及被告都表示諒解，在之后重新協(xié)商開庭時間時已經(jīng)盡可能照顧外地律師的時間。但是，一開庭剛核對身份就發(fā)生了“摩擦”事件：原告律師對被告委托代理人的授權委托書沒有法定代表人的簽字及印章提出異議。不能說她的異議沒有道理，但是，沒有意義，當時法院統(tǒng)一印制的空白委托書格式就沒有法定代表人簽字的項目。這就有了吹毛求疵的味道了，是繼原告起訴狀之后由代理律師再次體現(xiàn)的“來者不善”。律師之間在正面主題對抗之外，利用一些程序及技巧問題側面攻擊，殺對方一個下馬威什么的，以爭取訴訟中的主動地位，這也是司空見慣的事，尤其是在生手之間。對此，我也是有思想準備的，比如，5月正是山西律師的注冊期間，律師證被統(tǒng)一收回，影響到了出庭使用，因為是和內蒙律師對手，所以我特別注意在律師出庭函加注說明。在核對律師身份時，可能是對外地律師比較注意一些，審判長先核對了原告律師的律師證，原告律師就提出為什么不核對被告律師的律師證?幸好我有準備，原告律師也就沒什么說的了。在進一步核對委托權限時，又發(fā)生了新的摩擦，這我沒有想到。作代理，小動作可以有一些，但畢競是旁門左道，不是律師的主業(yè)，顯然，這位內蒙女律師是在找茬，有失律師應有的風范，我也就必須予以回敬了。我向法庭表示：原告律師的異議是有一定道理的，但是，法院印制的《授權委托書》上也沒有這個項目，我們山西既往開庭都沒有這個要求，所以也不能說是被告的疏忽；既然原告律師提出來了，我們嚴格辦案程序也是應該的，所以，請求法庭休庭，允許被告完善該項簽字手續(xù)；但是，既然是要法定代表人簽字，如果法定代表人今日不在?？赡芫托枰^續(xù)等待。我這是針對外地律師回敬了一個拖延戰(zhàn)術，你拖的起嗎?當然她拖不起，直言返程票都買好了，原告律師一看不好，自然不敢繼續(xù)追究了，主動讓步可以以后再補簽。我說不行，代理手續(xù)不完備，開完庭了你又說我無權代理，我不是白忙乎了嗎?無可奈何，原告律師只好主動向法庭表示：撤回該項異議。所以，董案中，原告律師表現(xiàn)的咄咄逼人，但在交鋒的第一回合就不得不認輸，沒有爭取到主動反而適得其反，陷于了被動之中。對庭審我代理被告是作了精心準備的。當時新證據(jù)規(guī)則還沒有發(fā)布，但是我對舉證的要求已經(jīng)體現(xiàn)了其原則要求，以下是我當時向法庭提交的證據(jù)目錄。董如強醫(yī)療糾紛案被告證據(jù)目錄一、技術規(guī)范1．《肛管大腸手術圖解》p45426 說明：解剖關系及手術部位2．《中國常見惡性腫瘤診治規(guī)范》p229 說明：通過《腸鏡操作技術要點》證明院外檢查誤差；手 術部位規(guī)定3．《現(xiàn)代腫瘤學》p35537 說明：根治術概念及結腸癌根治術 4．《臨床腫瘤學》p267 說明：姑息手術概念——與根治術相對應 5．《腫瘤學》p562 一’ 說明：根治術徹底性要求 6．《外科學》p25160 說明：腫瘤手術治療及其根治手術與姑息手術的概念；肺 不張合并癥7．《外科手術學》p724 說明：切脾及胰尾的依據(jù)8．《普通外科診療術后并發(fā)癥及處理》p30 說明：并發(fā)癥及死因二、病歷資料證明醫(yī)療過程，告知，同意簽字等三、鑒定結論 證明診療正確，四、法規(guī)資料1．《醫(yī)療事故處理辦法》證明：鑒定結論的合法性、有效性2．最高人民法院關于醫(yī)療事故賠償案如何適用法律問題的司法解釋 證明：《醫(yī)療事故處理辦法》及其鑒定規(guī)定是人民法院審理的依據(jù)，對醫(yī)療鑒定不服人民法院不予受理通過以上舉證目錄，大體可以看出我的舉證思路：首先從解剖到病理到臨床，從醫(yī)學知識角度說明治療的依據(jù)及合理性，實際上也是要證明規(guī)范性、合法性，并不奢望法官能認識及接受多少，主要影響法官的“自由心證”，根據(jù)現(xiàn)在新證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)的現(xiàn)代審判司法理念，法官也是可以憑據(jù)自己的職業(yè)道德、良心正義去認識裁判案件；其次以病歷文書作為基本證據(jù)材料印證案件的基本事實過程，董案病歷存在欠缺之處，已經(jīng)被醫(yī)療鑒定所指出，所以至此只是虛晃一槍，并沒有展開引用；第三關于醫(yī)療鑒定，同樣原因也只能原則表述其肯定性的結果，不宜過細闡述；最后關于法規(guī)及司法解釋部分，嚴格意義上講不屬于證據(jù)范疇，只是向法庭就專業(yè)方面的法規(guī)規(guī)定向法庭提供相關資料，方便法庭參照引用，但是，此舉還是非常重要的，它佐證了醫(yī)療鑒定的效力，同時也是強化己方主張觀點的機會。應當說，通過以上步驟的舉證努力，形成了比較完整的證據(jù)體系，舉證的效果是比較好的，在我所代理的類似案件中也是屬于比較成功的，應用專業(yè)知識優(yōu)勢壓制了對方的氣焰。作為醫(yī)院被告代理律師要把專業(yè)知識形成優(yōu)勢，對內而言要善于利用醫(yī)院專業(yè)優(yōu)勢資源，我要花費相當?shù)臅r間和精力向專家學習索取，形成了我對委托人及醫(yī)院內部與調查取證相結合起來的主要工作之一；對外而言要善于利用個人知識轉換能力，把專業(yè)知識經(jīng)過科普化后介紹給法庭，否則法庭很難接受專業(yè)方面的舉證努力，甚至完全可能制止這樣的舉證。首次庭審因原告方賠償證據(jù)整理出現(xiàn)一些問題法庭休庭。5月31日繼續(xù)開庭，在經(jīng)過法庭補充調查及質證之后，法庭開始辯論。原告律師準備了長篇代理詞，首先全面系統(tǒng)地向被告醫(yī)院發(fā)動了比較有分量但不乏偏激的攻擊，我沒有拿到這份代理詞，所以很遺憾讀者只能從我的抗辯代理詞中看到對方觀點意見的折射反映。尊敬的審判長，各位審判員：山西民權律師事務所接受山西省T醫(yī)院委托，指派我擔任董平等訴山西省T醫(yī)院董如強醫(yī)療糾紛案被告代理人，參加一審訴訟活動。接受委托后，我對董如強醫(yī)療糾紛案進行了全面調查了解，并參加了兩次法庭開庭調查審理全過程，形成了一審基本代理觀點：董如強醫(yī)療糾紛之所以形成主要是因為原告方對醫(yī)學及疾病認識上的貧乏及偏誤，其訴訟主張既有不合法之處、又缺乏基本證據(jù)支持而均不能成立?，F(xiàn)圍繞以上代理觀點，依據(jù)事實與法律發(fā)表如下代理意見。一、關于入院診斷問題1．院外診斷：是初步診斷，從解剖關系而言，初步考慮“降結腸癌”診斷可以成立。人體結腸從解剖結構上依次為升結腸、橫結腸、降結腸、乙狀結腸等，在升結腸與橫結腸、橫結腸與降結腸的轉彎處又以相鄰關系分別被命名為結腸右曲(肝曲)與結腸左曲(脾曲)。脾曲與降結腸并無明確分界線，是逐步“移行”而成。所以降結腸偏上與脾曲偏下之移行的部位本無明確界限而不可能分得很清楚。一般解剖學概念，肛門距橫結腸50公分。而院外腸鏡檢查腫物在就在50公分處，患者屬于中等身材，即使加上個體差異也應該在脾曲，或者至少是在降結腸的上部。所以，院外診斷誤差還是本身就在移行區(qū)域都有可能。2．入院診斷：應當進一步檢查核實，而本院B超檢查懷疑是“結腸脾曲癌”，但由于家屬認為診斷明確而不接受重復檢查。沒有進行腸鏡有創(chuàng)檢查。因為主要是診斷定量的問題，而不是診斷定性的問題，