【文章內(nèi)容簡介】 條規(guī)定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。招標法規(guī)定中標通知書對招標人和投標人具有法律約束力，所以中標無效的，必然會導致合同無效。第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），具備法定交付使用條件，應當如何算工程款呢？對當事人來講，并不關心合同是有效還是無效，關鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關于合同無效后給付工程款的內(nèi)容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補償?shù)臉藴?。合同法關于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應當返還，不能返還的折價補償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當事人按照導致無效合同過錯來進行分擔。施工合同屬于承攬合同。合同無效不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補償。折價補償是一個據(jù)實結(jié)算的標準，就是說建設施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補償。第三條 建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復，合同法第十六章建設工程合同里面專門講了工程修復問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復的數(shù)額高了，然后找承包人進行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。第三條第二項講修復后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程存在質(zhì)量缺陷無法修復彌補，修復后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。因為合同法和建設法里明確規(guī)定，建設工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。第四條講的是民事制裁。具有兩方面內(nèi)容，一是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同違反《建筑法》的強制性規(guī)定無效；二是將當事人依據(jù)上述無效合同取得利益確定為非法所得予以收繳，這里收繳的非法所得為：（1）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包取得的利益；（2）出借建筑施工法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)因出借行為取得的利益；（3）不具有法定資質(zhì)的施工人通過借用資質(zhì)簽訂建設工程施工合同取得的利益。關于違法分包與轉(zhuǎn)包的界定，《建設工程質(zhì)量管理條例》第78條規(guī)定：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。第五條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。第五條內(nèi)容比較簡單，不再解釋。第六條 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。第六條是關于墊資的問題。施工中承包人墊資帶資施工已在實踐中很普遍，有的已經(jīng)全額墊資。關于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。司法審判中法官對此有的判墊資無效，也有的判有效；有的判墊資款有利息，有的判沒有利息，墊資的效力問題成為當前司法實踐一個熱點的爭議問題。對此問題，建設部、原國家計委和財政部1996年6月聯(lián)合頒布的《關篇三：最高人民法院關于建設工程施工合同適用法律若干問題的司法解釋黑白合同”以誰為準？——解讀高法審理建設工程施工合同糾紛案件的司法解釋(上）由于建設工程合同本身的復雜性以及法律法規(guī)層面立法原則性規(guī)定過多，缺乏實際指導意義。最高人民法院發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對建設施工合同中涉及的種種法律問題，特別是針對司法實踐中有爭議的問題給以了澄清。該解釋于2005年1月1日起開始實施，它以法律的形式明確了建設工程施工合同中一些模糊的概念，將某些約定俗成的行業(yè)慣例以法律條款形式加以認可，對建設合同領域承發(fā)包雙方都是一種利益的保護，對建設施工合同的有效履行很有指導意義。在此，我們編發(fā)一組文章，對該《司法解釋》作個解讀一份建設工程中標合同，提交備案的合同造價是每帄方米一千余元，然而雙方私下卻簽訂了另一份合同，這份實際履行的合同每帄方米造價卻只有幾百元——如此低的價格如何能保證工程質(zhì)量？這就是當前建筑領域存在的所謂“黑白合同”?！鞍缀贤睂ν夤_，應付備案檢查，“黑合同”則實際履行，其中不乏規(guī)避法律之處。前者雖具合法要件，但后者更是雙方真實意思表示，一旦發(fā)生糾紛，該以哪份合同為準？ 2004年9月底，最高人民法院頒布了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》），對此作了明確規(guī)定——應以備案的中標合同，即“白合同”作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。黑白合同的出現(xiàn)往往是施工承包方為了生存的無奈之舉。一位業(yè)內(nèi)人士稱，中標備案合同的實質(zhì)性條款與實際履約合同大相徑庭，與市場競爭無序有關，同時合同備案只不過是一種形式上的審查，難以起到監(jiān)督作用。《司法解釋》第21條對此作出統(tǒng)一規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！薄端痉ń忉尅穼诎缀贤墓こ炭畹慕Y(jié)算依據(jù)問題作出統(tǒng)一規(guī)定，有助于避免合同紛爭，同時也維護了司法的公正性。黑白合同的評判標準如何理解黑白合同的不同表現(xiàn)以及評判標準呢？上海建緯律師所的朱樹英律師認為:黑白合同主要有以下三種情況：第一、依法應招投標的工程，以是否通過招投標來判斷黑白合同；第二、地方政府對工程合同有備案或?qū)徟?guī)定的，以是否經(jīng)過備案或?qū)彶閬砼袛嗪诎缀贤?第三，不屬于上述兩種情況，當事人先后簽訂了兩份內(nèi)容不一的合同,以是否實際履行來判斷。針對上述三種不同情況，應準確依照法律的有關規(guī)定認定其效力。首先，如果這個合同是必須招標而沒有招標的，出現(xiàn)了黑白合同，以經(jīng)過招投標的為準。其次，合同按照政府規(guī)定應當經(jīng)過備案的，先后簽了兩份合同，一份是備案的，一份是沒有備案的，以備案的合同為準。再有，先后簽訂的兩份合同，不屬于有特定要求的，那么，兩份合同當中，以實際履行的合同為準。這就是評判黑白合同的效力標準。不輕易認定合同無效所謂無效合同，是指已成立但不具備法律規(guī)定的生效條件，不發(fā)生法律效力的合同。無效合同在性質(zhì)上是自始無效。我國《民法通則》與《合同法》中對無效合同都有規(guī)定，如：一方以欺詐脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通損害國家集體或第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的等均屬于合同無效認定的范疇，但這些規(guī)定相對建設工程合同來說，就顯得過于原則化，實際中哪些情況適用于無效會產(chǎn)生認識上的偏差，不利于規(guī)范市場，所以《司法解釋》對施工合同的無效認定作出了限定性規(guī)定，即只有在下列情形下，才認定合同無效：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！端痉ń忉尅纷鬟@樣的限定性規(guī)定，是充分考慮到建設工程投資大、建設周期長的特點而作出的，顯示了不輕易認定合同無效的立法精神。曾參與過《司法解釋》調(diào)研修改工作的建設部政策法規(guī)司法規(guī)處的程國順告訴記者：《司法解釋》在征求意見時，也曾經(jīng)考慮將“按照法律、行政法規(guī)規(guī)定，應當履行批準手續(xù)但未履行批準手續(xù)簽訂的合同認定無效”，但最后還是未在《司法解釋》中采納此意見，這表明了最高人民法院對合同無效認定的慎重態(tài)度。此外，《司法解釋》對承包人超越資質(zhì)等級許可簽訂的合同，還作了補充規(guī)定，即《司法解釋》第五條：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。對該條規(guī)定，建設部一位不愿透露姓名的官員表示了擔憂。他認為超越資質(zhì)的行為是一種嚴重的違法行為，從法律角度講，表明其在簽訂合同時沒有相應的施工能力。如果其在施工前取得了相應的資質(zhì)，按照有效合同處理是合乎情理的，但如果施工時仍沒有取得資質(zhì)，只是在竣工驗收前取得了相應的資質(zhì)，又怎能保證其施工時具有合法的主體資格呢？筆者認為，法律制定者的初衷是想穩(wěn)定建筑市場，必然它的涉案標的大，建設周期長，但與此同時，也許會產(chǎn)生一些負面影響，這有待實踐證明。無效合同不能對抗合格工程的價款請求權(quán)從法理上講，無效的建設工程施工合同自訂立時起就沒有法律約束力，不能產(chǎn)生當事人期望的利益目的，但并不是不發(fā)生任何法律后果?！逗贤ā芬?guī)定：合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應予以返還；不能返還或沒有必要返還的應折價補償。有過錯的一方應賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應各自承擔相應責任。具體到建設工程施工合同，如果一個施工項目已經(jīng)履行，且驗收合格，這種情況下，顯然施工承包完成的工作成果不適用于返還?！端痉ń忉尅访鞔_：建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，法院應予支持。但如果竣工驗收為不合格的工程，且經(jīng)修復后仍不合格，承包人支付工程款的請求權(quán)就得不到法院支持。竣工日期如何起算 現(xiàn)實中有這樣的情況：承包人因被拖欠工程款提起訴訟，發(fā)包人往往以工期延誤為由提出反訴，動輒便提出數(shù)百、數(shù)千萬的逾期履約賠償，其目的用以抵銷承包人的訴訟請求，此類案件的一個關鍵問題在于如何確定工程竣工時間。在司法實踐中，承發(fā)包雙方往往對工程實際竣工時間存在重大爭議，其原因在于履約過程缺乏管理。有的工程已實際竣工甚至已投入使用，但承包人沒有證據(jù)證明已提交竣工報告；有的發(fā)包人收到承包人竣工報告后基于種種原因，遲遲不組織竣工驗收，或者組織了驗收卻未出具驗收報告，也不辦理竣工驗收的備案手續(xù)；一個較為普遍但法律問題更為復雜的情況，則是發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收，或者驗收未通過就擅自使用了工程。上述有關工程竣工的種種實際情況，導致了司法實踐中的一個難點，實際竣工時間如何確定？《司法解釋》第14條對此作出明確規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期?！备鶕?jù)司法實踐中經(jīng)常遇到的三種具體情況，《司法解釋》相應作出有針對性的不同處理，這有利于有關工期認定疑難問題的切實解決，同時警示承包人應及時提交竣工報告，發(fā)包人應及時組織驗收，發(fā)包人未經(jīng)驗收使用工程要承擔不利后果。嚴控造價鑒定減少訴訟成本在審理工程款案件中，一旦雙方當事人對工程結(jié)算有爭議，或者對結(jié)算的工程量和計價原則各執(zhí)一詞，司法實踐中法官的對策就是提交司法鑒定。由于工程款鑒定涉及一系列的專門性的技術(shù)問題，法官們又不很熟悉；再加上對工程款的司法鑒定又缺乏有操作性的法律規(guī)定，在操作中出現(xiàn)很多問題。建設施工合同在履行中一旦發(fā)生糾紛，法官在判決時往往難以援引更有專業(yè)針對性的法律條文，判案根據(jù)基本以《民法通則》和《合同法》的原則性規(guī)定為依據(jù)，造成法官的自由裁量權(quán)過寬。有的案件一審數(shù)年不做結(jié)論；有的鑒定單位自作主張，以審代判，法官卻處于從屬地位，造成的不良后果是審判權(quán)部分旁落；有的鑒定范圍無序擴大，浪費人力、財力，法官往往不對鑒定的原則、范圍和鑒定期限進行必要的限制和審核。對此《司法解釋》用兩條規(guī)定作出應對措施。《司法解釋》第22條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！钡?3條規(guī)定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外?！边@兩條解釋規(guī)定法官應加強工程款司法鑒定的控制和審核，對規(guī)范工程造價鑒定能夠起到積極有效的調(diào)控。工程質(zhì)量責任界定更明晰 首先應肯定的是，只要是質(zhì)量合格的工程，合同的無效與解除都不影響承包方的價款請求權(quán)，發(fā)包人應按約定支付相應工程款。如果工程質(zhì)量不合格，就要分清責任了?！端痉ń忉尅芬?guī)定：合同有效成立的前提下，如果是因承包人的過錯，造成建設工程質(zhì)量不符合約定的，且承包人拒絕修理、返工或者改建的，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，法院予以支持；如果是由于發(fā)包人的過錯造成工程質(zhì)量缺陷，發(fā)包人應承擔責任。這里分三