【文章內(nèi)容簡介】 ，并依據(jù)《勞動爭議仲裁委員會辦案規(guī)則》有關(guān)規(guī)定委托勞動行政部門進行工傷確認(rèn)，然后依法進行處理”（勞動部辦公廳《關(guān)于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復(fù)函》第六條，勞辦發(fā)〔1994〕322號）；“工傷職工及親屬或者企業(yè)，對勞動行政部門作出的認(rèn)定和工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)的待遇支付決定不服的，按照行政復(fù)議和行政訴訟的有關(guān)法律、法規(guī)辦理，社會保險……不能作為第三人參加勞動爭議仲裁”（勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于處理工傷爭議有關(guān)問題的復(fù)函》第一條，勞社廳函〔XX〕52號），“職工對勞動鑒定委員會作出的傷殘等級和護理依賴程度鑒定結(jié)論不服，可依法提起行政復(fù)議或行政訴訟”（勞動部辦公廳《關(guān)于處理工傷爭議有關(guān)問題的復(fù)函》第四條，勞辦發(fā)〔1996〕28號）。法院審理涉及工傷的勞動案件，應(yīng)注意區(qū)分行政機關(guān)享有的法定職權(quán)，不要超俎代庖，審理時若尚未進行工傷認(rèn)定或傷殘鑒定的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟，委托認(rèn)（鑒）定或責(zé)令當(dāng)事人申請工傷認(rèn)（鑒）定。第二篇：當(dāng)前勞動爭議案件審理中的若干問題探討當(dāng)前勞動爭議案件審理中的若干問題探討發(fā)布時間：2006年04月12日文章瀏覽： 339次徐偉群 胡曉暉近年來，隨著經(jīng)濟體制改革的深入推進，我國的勞動關(guān)系發(fā)生了巨大而深刻的變化，由此引發(fā)了大量的勞動爭議案件。案件數(shù)量的增加折射出當(dāng)前勞資矛盾日益激化的社會現(xiàn)實，也反映了勞動領(lǐng)域出現(xiàn)的很多新動向與新問題?，F(xiàn)我們將當(dāng)前勞動爭議案件審理中遇到的幾個較新又很有爭議的法律適用問題，以羅列方式加以整理和探討，現(xiàn)分述如下：一、建筑行業(yè)中勞動關(guān)系的認(rèn)定問題勞動關(guān)系是指用人單位向勞動者給付勞動報酬，而由勞動者提供職業(yè)性的勞動所形成的法律關(guān)系。勞動法上的勞動關(guān)系源于民法上的雇傭關(guān)系，與民事法律關(guān)系中的承攬、承包、代理等，并不是很容易就區(qū)分清楚。應(yīng)該說，勞動關(guān)系除了債的經(jīng)濟要素之外，還有身份上的隸屬關(guān)系，而這種身份上的隸屬關(guān)系是勞動關(guān)系與其他民事關(guān)系的最大區(qū)別。當(dāng)然，用人單位對勞動者所要承擔(dān)的責(zé)任也要高于一般的民事關(guān)系。故而在實踐中，也就出現(xiàn)了用人單位以其與勞動者之間是承攬、承包、代理等關(guān)系來推托自身在勞動法上的責(zé)任的情形，爭議點就集中在了勞動關(guān)系的認(rèn)定上。比如，建筑行業(yè)中勞動關(guān)系的認(rèn)定就很有爭議。在建筑行業(yè)中，發(fā)包方即建設(shè)單位與承包方的建筑施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程合同后，不少施工企業(yè)又將部分工程或工程的勞務(wù)作業(yè)部分發(fā)包給包工頭，由包工頭組織工人進場施工，建筑施工企業(yè)與工人不簽訂勞動合同。在工人因工資等被拖欠而起訴施工企業(yè)時，施工企業(yè)往往以雙方未建立勞動關(guān)系為由而拒絕支付。對此，一種觀點認(rèn)為建筑施工企業(yè)與工人存在勞動關(guān)系，其應(yīng)承擔(dān)勞動法上的責(zé)任。包工頭不是勞動法規(guī)定的用工主體，不可能與工人建立勞動關(guān)系；工人雖未與施工企業(yè)簽訂勞動合同，但工人付出的勞動屬于企業(yè)的業(yè)務(wù)范圍，雙方已形成事實勞動關(guān)系。第二種觀點認(rèn)為，建筑施工企業(yè)與工人不存在勞動關(guān)系。包工頭是以個人名義招用工人，自行對工人進行管理，沒有受企業(yè)的委托或代表企業(yè)與工人發(fā)生用工關(guān)系，企業(yè)與工人不存在建立勞動關(guān)系的“合意”，工人既不受企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)和管理，也不受企業(yè)內(nèi)部規(guī)章的約束，故企業(yè)與工人不存在勞動關(guān)系。我們傾向于贊同第一種觀點。理由是：施工企業(yè)將其承攬的勞務(wù)發(fā)包給包工頭，施工企業(yè)和包工頭之間即建立了一種承發(fā)包關(guān)系。包工頭組織工人施工，包工頭和工人之間又建立了一種勞務(wù)（雇傭）合同關(guān)系，這時，工人有權(quán)向包工頭追索勞動報酬。但我們認(rèn)為，工人也有權(quán)向施工企業(yè)追索，因為由于建設(shè)工程合同的特殊性，這種施工企業(yè)和包工頭之間的承發(fā)包關(guān)系通常不具有法律效力，而工人所付出的勞動確實實在在地成了施工企業(yè)承攬業(yè)務(wù)的組成部分，其勞動成果直接由施工企業(yè)享有，工人和施工企業(yè)間形成了事實上的勞動關(guān)系，加之包工頭的償債能力又較弱，享有勞動成果的施工企業(yè)應(yīng)有責(zé)任向工人支付勞動報酬。退一步講，施工企業(yè)和包工頭之間建立的這種承發(fā)包關(guān)系有效，其實更確切地說，在傳統(tǒng)民法上這是一種轉(zhuǎn)承攬的行為，作為承攬人的施工企業(yè)將其承攬的工作交給了第三人的包工頭完成。由于合同法中的承攬合同不包括建設(shè)工程合同，我們姑且把這種關(guān)系仍稱作承發(fā)包關(guān)系，再把包工頭的這種承包行為分內(nèi)部承包和外部承包來分析勞動關(guān)系的雙方。就內(nèi)部承包而言，包工頭自身是施工企業(yè)的員工，其招用、管理工人及支付勞動報酬的行為，可以視為施工企業(yè)的用工行為，雙方的勞動關(guān)系也可以視作成立。就外部承包而言，施工企業(yè)與包工頭之間應(yīng)簽訂承包協(xié)議，雙方根據(jù)協(xié)議承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險。但是，如施工企業(yè)與包工頭不告知工人有關(guān)包工頭承包等內(nèi)容，勞動者自有理由相信其是在為施工企業(yè)工作，也就不能簡單認(rèn)定雙方之間不存在勞動關(guān)系。所以，我們認(rèn)為，認(rèn)定建筑施工企業(yè)與工人是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)區(qū)分情況對待，而不宜作簡單認(rèn)定。只有在包工頭與施工企業(yè)之間存在合法的承包關(guān)系，而該關(guān)系又為工人所知曉的前提下，才可認(rèn)定雙方不存在勞動關(guān)系。二、社會保險費繳納問題為了保障勞動者退休后的基本生活需要，各地根據(jù)實際情況相繼推出了多種社會保險制度，因社會保險費繳納而引發(fā)的勞動爭議糾紛也隨之產(chǎn)生。此類糾紛處理中遇到的一個突出的問題是目前推行的各種社會保險制度如何有效合理地實現(xiàn)制度間的銜接。以上海市為例，該市現(xiàn)有的養(yǎng)老保險制度分農(nóng)村社會養(yǎng)老保險、城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和小城鎮(zhèn)社會保險三種。這三種養(yǎng)老保險制度的繳費主體、繳費標(biāo)準(zhǔn)和比例、適用范圍、適用的法律法規(guī)，甚至管理機構(gòu)、爭議的處理均有所不同，一定程度上又相互交叉，導(dǎo)致審理該類案件的執(zhí)法尺度不統(tǒng)一，勞動者也因不滿企業(yè)為其繳納的養(yǎng)老保險種類和標(biāo)準(zhǔn)而頻頻涉訟。如小城鎮(zhèn)社會保險與農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的適用范圍就有所重疊。《上海市小城鎮(zhèn)社會保險暫行辦法》第三條第二款規(guī)定，原已參加本市農(nóng)村社會養(yǎng)老保險的用人單位及其從業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)適時參加本辦法規(guī)定的社會保險。因為勞動者與用人單位對條款中“適時”一詞的理解不同，導(dǎo)致雙方均要求參加對自己有利的養(yǎng)老保險。該類案件因法律依據(jù)不明確，導(dǎo)致案件處理較為棘手，也難以切實保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。上述種種不同，固然與出臺時間、制定目的不同有關(guān)，但重要的是目前三種并行的養(yǎng)老保險制度要建立一個銜接機制。我們的意見是應(yīng)設(shè)立一個專門的管理機構(gòu)，統(tǒng)一負(fù)責(zé)三種養(yǎng)老保險金的征繳工作，改變以往養(yǎng)老保險主管部門不同而互相推諉的情況；設(shè)立統(tǒng)一的勞動爭議仲裁機構(gòu)，裁決因繳納養(yǎng)老保險金等產(chǎn)生的糾紛，避免沒有相應(yīng)仲裁機構(gòu)仲裁農(nóng)村社會養(yǎng)老保險糾紛的現(xiàn)狀；確立三種養(yǎng)老保險金的換算方法等，最大限度保護勞動者的合法權(quán)益。三、退休人員的勞動保障問題目前，退休人員與再就業(yè)單位之間建立的勞動關(guān)系未被明確納入勞動法律的調(diào)整范圍，也不符合民事法律關(guān)系的特征，難以受到民法的調(diào)整。因此，退休人員的勞動保障問題一直是審理勞動爭議案件的一個難點。對此，上海市勞動和社會保障局曾以滬勞保關(guān)發(fā)（2003）24號文規(guī)定，退休人員再就業(yè)的，可享受工資、工時、勞動保險等勞動基準(zhǔn)性規(guī)定的保障，但未就再就業(yè)退休人員工傷后能否享受一次性就業(yè)補助金、解除勞動合同的經(jīng)濟補償金等作出規(guī)定，而有關(guān)的勞動爭議也正是由此而引發(fā)。《上海市工傷保險實施辦法》第62條的規(guī)定，用人單位聘用的退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險待遇。然而，我們認(rèn)為一次性傷殘就業(yè)補助金制度是為解決傷殘勞動者再就業(yè)困難和保障其相應(yīng)生活水平而設(shè)置的，退休人員一般都享受養(yǎng)老金，本身也不存在再就業(yè)問題，故原則上退休人員不應(yīng)適用一次性傷殘就業(yè)補助金的規(guī)定。關(guān)于再就業(yè)退休人員在終結(jié)勞動關(guān)系時，用人單位是否應(yīng)支付解除勞動合同的經(jīng)濟補償金問題。我們認(rèn)為，經(jīng)濟補償金是國家規(guī)定的在不可歸責(zé)于勞動者的主觀過錯的情況下解除勞動合同時，用人單位支付給勞動者的一次性生活補助費。經(jīng)濟補償金又是按勞動者在用人單位的工作年限和離職前12個月的月平均工資計算的，故該筆錢款的性質(zhì)是勞動者對用人單位所作貢獻的補償，與勞動者是否已退休無必然聯(lián)系。因此，我們認(rèn)為再就業(yè)退休人員在被終結(jié)勞動關(guān)系時可以獲得經(jīng)濟補償金。四、工傷保險待遇問題2004年，國務(wù)院頒布的《工傷保險條例》和最高人民法院頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》相繼施行。在貫徹執(zhí)行上述法律規(guī)定時，產(chǎn)生了一些爭議。其中較為突出的一個問題在于勞動者因第三人侵權(quán)構(gòu)成工傷時，能否同時享受工傷待遇和獲得侵權(quán)賠償。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規(guī)定:依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者,因工傷事故遭受人身損害,勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理；因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害,賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持。對于該條文的理解在實踐中形成了兩種意見。第一種意見認(rèn)為，工傷賠付和侵權(quán)賠償并不沖突。理由是發(fā)生工傷事故,屬于用人單位責(zé)任的,工傷職工應(yīng)當(dāng)按照《工傷保險條例》的規(guī)定享受工傷保險待遇。如果勞動者遭受工傷是由于第三人的侵權(quán)行為造成,第三人不能免除民事賠償責(zé)任。該司法解釋未規(guī)定勞動者因第三人侵權(quán)行為造成工傷時應(yīng)擇一選擇受償途徑，且第三人侵權(quán)賠償與工傷賠償機制目前在法律上是并行不悖的，故勞動者可以得到雙倍賠償。另一種意見認(rèn)為，勞動者不能同時獲得工傷待遇和侵權(quán)賠償。理由是：工傷保險賠償屬于勞動爭議案件，不屬于普通的民事侵權(quán)賠償案件，應(yīng)當(dāng)先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；而勞動者基于第三人侵權(quán)而要求賠償是普通民事侵權(quán)賠償案件，故該條款的規(guī)定可以理解為賦予當(dāng)事人訴訟途徑選擇的權(quán)利。就具體賠償?shù)目铐椂?，如喪葬費、護理費、傷殘賠償金等款項在兩種賠償制度中均已被包括，勞動者因第三人侵權(quán)而重復(fù)受償，對于用人單位有失公平。《上海市工傷保險實施辦法》第四十四條規(guī)定，因機動車事故或者其他第三方民事侵權(quán)引起工傷，用人單位或者工傷保險基金按照本辦法規(guī)定的工傷保險待遇先期支付的，工傷人員或者其直系親屬在獲得機動車事故等民事賠償后，應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)償還。根據(jù)該條款的規(guī)定，勞動者也只能按就高原則擇一受償。我們傾向于第二種意見。五、保密期條款的履行問題《上海市勞動合同條例》第15條第2款規(guī)定，對負(fù)有保守用人單位商業(yè)秘密義務(wù)的勞動者，勞動合同當(dāng)事人可以就勞動者解除勞動合同的提前通知期在勞動合同或者保密協(xié)議中約定，但提前通知期不得超過六個月。在此期間，用人單位可以采取相應(yīng)的脫密措施。然而，實踐中較為普遍的存在著勞動者依據(jù)《勞動法》第32條第1款第3項，即“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同”之規(guī)定，以用人單位在脫密期內(nèi)調(diào)整其工作崗位，未提供訂立勞動合同時所依據(jù)的勞動條件而要求立即終結(jié)勞動關(guān)系。此類爭議焦點在于用人單位能否在脫密期內(nèi)不經(jīng)協(xié)商即變更勞動者的工作崗位。我們認(rèn)為，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位。但勞動者在試用期內(nèi)，單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動、單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件時，可以隨時通知用人單位解除勞動合同，故勞動者解除合同可以采用多個理由并可以通過多個途徑提出。然而，《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”，該條款對當(dāng)事人在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的事項作了授權(quán)性規(guī)定，對約定的“有關(guān)事項”賦予了法律效力。《上海市勞動合同條例》第15條第2款規(guī)定是對《勞動法》第22條規(guī)定的細(xì)化，是對“保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項”中有關(guān)“解除勞動合同提前通知期”的專設(shè)條款。根據(jù)該條款，當(dāng)事人可以在保密協(xié)議中對勞動者解除合同提前通知期作出約定, 用人單位可以在該提前通知期內(nèi)采取相應(yīng)的脫密措施，當(dāng)然包括對需保密資料的封存和需保密崗位的變換。六、勞動合同中違約金條款的適用問題當(dāng)前，我國許多用人單位在與勞動者簽訂的勞動合同中都設(shè)定了違約金條款。勞動爭議發(fā)生后，雙方也常常就該條款的效力產(chǎn)生爭執(zhí)。我們認(rèn)為，就違約金條款的效力而言，確實值得商榷。違約金是當(dāng)事人一方不履行合同時依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金額，用以制裁違約當(dāng)事人和救濟受害人。支付違約金是一種違反合同的民事責(zé)任。然而，就勞動合同而言，勞動者和用人單位在法律上雖然是平等的主體，但由于勞動者事實上通常處于弱勢地位，勞動者和用人單位地位是對等而非平等的，故勞動合同不完全適用普通民商合同的意識自治原則，勞動合同中的違約金條款也并不完全適用該原則。如雙方就提前解除勞動合同設(shè)定違約金條款，該條款的效力就應(yīng)區(qū)別對待?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”。該規(guī)定確立了勞動者的單方提前解除勞動合同權(quán)。因該條款對于勞動者提前解除勞動合同沒有設(shè)立實質(zhì)性要件，勞動者在履行“提前通知義務(wù)”后與用人單位解除勞動合同關(guān)系是行使法定授權(quán)，其行為不能簡單地被認(rèn)定為“違約”，勞動者不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同樣道理，用人單位按《勞動法》第25條規(guī)定提前解除勞動合同的情形時，用人單位也無需承擔(dān)違約責(zé)任。就違約金的數(shù)額而言，我們認(rèn)為約定的違約金數(shù)額過高時應(yīng)予相應(yīng)調(diào)整。尤其在勞動者單方解除勞動合同時，約定的違約金數(shù)額過高勢必會加重本處于弱勢地位的勞動者的責(zé)任和負(fù)擔(dān)。在制度層面上，可以通過法律規(guī)定來限制勞動者的違約責(zé)任，如雙方約定的違約金數(shù)額最高不得超過勞動者月工資的1至2倍。在目前的司法實踐中，也可以勞動者月工資的1至2倍來確定違約金的標(biāo)準(zhǔn)。若因勞動者提前解除勞動合同給用人單位造成其他經(jīng)濟損失的，用人單位也可以請求賠償。勞動部《違反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條規(guī)定，勞動者提前解除勞動合同可能對用人單位造成一定的經(jīng)濟損失，勞動者應(yīng)當(dāng)賠償用人單位由于勞動者辭職所造成的經(jīng)濟損失。該規(guī)定就明確了用人單位可以對勞動者提出賠償請求。因此，我們認(rèn)為在違約金條款的適用問題上，不能片面適用合同法領(lǐng)域的意識自治原則，這也不符合我國《勞動法》的立法本意。第三篇：審理勞動爭議案件中的幾個問題及相關(guān)規(guī)定綜述一、臨時工1995年1月1日勞動法實施后，“過去意義上相對于正式工而言的臨時工名稱已經(jīng)不復(fù)存在。用人單位如在臨時性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關(guān)的福利待遇，但在勞動合同期限上可以有所區(qū)別”（勞動部辦公廳《對〈關(guān)于臨時工等問題的請示〉的復(fù)函》