【文章內容簡介】 勞動力雇傭與勞動力使用分離，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；用工單位“用人但是不管人”。這對于用工單位而言，勞務派遣的用工形式無疑具有降低管理成本等不可替代的優(yōu)勢。一、招聘環(huán)節(jié)中存在的法律風險與防范招聘是企業(yè)正常用工的第一個環(huán)節(jié)，但在勞務派遣中，由于同時存在用人主體和用工主體，在實踐中就會出現用工單位直接招聘，然后由勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同的情況。實踐中，由于《勞動合同法》明確規(guī)定，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準支付報酬，因此，勞務派遣單位要按照用工單位的實際需求招聘人員，而不會事先招聘再行派遣。這在很大程度上混淆了招聘主體，容易使勞動者產生誤解，一旦發(fā)生糾紛，用工單位就會處于被動地位。相關案例：例如徐某訴肯德基公司勞動勞務派遣爭議案，1995年，山東農民徐某來到北京肯德基公司從事倉儲搬運工作，10年來企業(yè)始終未與徐某簽訂勞動合同。2004年6月，徐某被公司通知簽訂勞動合同，與北京某派遣公司簽訂合同成了派遣工。2005年10月，徐某違反操作規(guī)程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除勞動合同。徐某申請勞動仲裁，要求肯德基公司支付經濟補償，雖然最終請求被駁回。但幾經周折，該案直接的后果最終以肯德基宣布不再以勞務派遣用工形式，所有的派遣用工全部轉為直接聘用員工告終。（董保華著：《十大熱點事件透視勞動合同法》，法律出版社2007年版第431433頁）因此，在勞務派遣中，用工單位一定要認清自己的法律地位，人員招聘一定是以勞務派遣單位的名義進行，對于有特殊要求的人員，用工單位可以將自己的要求告知派遣單位，并且參與對招聘人員的面試；或者由派遣單位書面授權用工單位進行招聘，以確保聘用人員符合要求，避免因勞動者對用人主體產生錯誤認識而產生的糾紛。二、派遣單位與用工單位規(guī)章制度沖突的法律風險與防范企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)依法制定的旨在保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務，并向勞動者公示或者告知的文件，是企業(yè)在自主權限內用規(guī)范化、制度化的方法管理企業(yè)內部事務的手段。最高人民法院司法解釋也規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。但在勞務派遣制度中，由于同時存在派遣單位和用工單位，雙方都有各自的規(guī)章制度，有時兩個企業(yè)的規(guī)章制度存在沖突，也會給用工單位帶來風險。相關案例：勞動者與某人力資源公司簽訂勞動合同，被派遣至某軟件開發(fā)公司工作。勞動合同約定，勞動者應當遵守其《人事管理制度》和用工企業(yè)的規(guī)章制度；嚴重違反上述制度，可以解除勞動合同。勞動者到軟件公司上班后，用工單位向其發(fā)放《員工手冊》，其中規(guī)定派遣制員工連續(xù)曠工三日的，將被退回派遣單位。后勞動者連續(xù)五日未到公司工作，被認定為嚴重違反規(guī)章制度，派遣單位以此為由與勞動者解除勞動合同。勞動者不服申請仲裁，其主張派遣單位與用工單位的規(guī)章制度有沖突，依據派遣單位的《人事管理制度》的規(guī)定，連續(xù)曠工十五日才屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度，故其不符合解除勞動合同的條件，派遣單位應當繼續(xù)履行勞動合同。這個案例的結果勞動者最終勝訴。派遣單位和用工單位行使管理職能，依法制定符合企業(yè)特點的規(guī)章制度，本無可厚非，但兩家企業(yè)的規(guī)章制度發(fā)生沖突時將如何適用，法律對此沒有明文規(guī)定，仲裁員或法官將會行使自由裁量權進行判定，通常情況下，考慮到勞動者的弱勢地位，會做對勞動者有利的認定。如果要規(guī)避這種風險，派遣單位與用工單位應當進行充分溝通，了解對方的規(guī)章制度，或者直接在勞動合同中約定勞動者應當遵守某一方的規(guī)章制度，使企業(yè)的規(guī)章制度真正起到管理和規(guī)范的作用。三、專項培訓帶來的法律風險與防范《勞動合同法》規(guī)定，用人單位為勞動者提供專項培訓費用，進行專門技術培訓的，可以與勞動者訂立協(xié)議，約定服務期，繼而可以約定違約責任。在勞務派遣用工模式中，出資培訓與服務期約定究竟該如何處理目前法律規(guī)定上尚且是空白，法律上的用人單位是派遣公司，它不需要對員工進行任何的培訓，而需要對員工進行專業(yè)培訓的用工單位，因為不是用人單位與勞動者之間不具有勞動關系，沒有資格跟員工簽訂培訓協(xié)議。如果用工單位出資培訓后，勞動者違約將難以追償，這將給用工單位帶來法律上的風險。相關案例：徐某大學畢業(yè)后與A公司簽訂期限為一年的勞動合同，被派遣至B公司從事研發(fā)工作。兩個月后，B公司送徐某赴國外某大學學習一年。臨行前，A、B兩家公司對原來的《派遣協(xié)議》進行變更，增加了條款，約定徐某學成歸國后應為B連續(xù)工作不少于三年，徐某若提前離開B公司，則違約金為30萬元人民幣。徐某學成回國后不久，即跳槽到另一家單位。B公司提起仲裁，要求徐某支付違約金。這個案例中，A公司和B公司在《派遣協(xié)議》中約定了第三方—徐某的義務。因此，該條款顯然是對徐某沒有約束力的。仔細推敲，我們不難發(fā)現，其中的關系確實比較復雜，服務期協(xié)議的主體雙方應當是法律上的用人單位和勞動者，在本案例中應當是A公司和徐某。然而，實際上A公司并沒有對徐某出資進行培訓，雙方并不能約定服務期。而B公司雖然出資對徐某進行了培訓，但由于其和徐某之間并不是勞動法律關系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此還是不能簽訂服務期協(xié)議。因此，A和B就選擇了在《派遣協(xié)議》中作出約定，但仍然無法約束徐某。假設簽訂一個三方協(xié)議，那么，該協(xié)議是適用明法通則還是適用勞動合同法的規(guī)定，目前法律也沒有規(guī)定，用工單位是通過勞動仲裁程序還是民事訴訟程序來維護自己的權益都因沒有明確法律規(guī)定而難以維護自己的合法權益。四、勞動者損害用工單位合法權益的法律風險與防范《勞動合同法》第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。問題是勞動者在用工單位沒有按照勞動法的規(guī)定，提前三十天通知用工單位或者派遣單位辭職，或者因為過錯給用工單位造成損失，用工單位如何請求賠償損失？首先，用工單位與勞動者之間沒有勞動合同關系，用工單位不能直接向勞動者主張權利。其次、用工單位與派遣單位之間是民事合同關系，從法律的角度來說，債權責任具有相對性，過錯主體才應當是侵權責任的承擔主體。因此，在這種被派遣勞動者侵害用工單位合法權利的情形中，派遣單位并不是侵權責任的義務主體。派遣單位又因為沒有實施具體的損害行為，承擔賠償責任則沒有法律依據。第三、在勞務派遣用工中，派遣單位是派遣員工的實際雇主，因此，由派遣單位承擔經濟賠償責任是用工單位所希望的。假設將勞動者接受派遣行為視為職務行為的話，用工單位與派遣公司在簽訂勞務派遣協(xié)議的時候對此類情形進行了約定，由派遣單位進行賠償，這之間涉及到的法律關系式民事關系，而非勞動法律關系，用人單位通過哪一種途徑主張權利，首先在訴訟程序上就面臨著難以解決的法律問題。假設，訴訟途徑的問題忽略不計，最終派遣公司承擔責任的話，用工單位的損失最終能否得到彌補也是未知數，目前的派遣現狀事實是多數的派遣公司并沒有償付能力。所以，用工單位如果確實想由派遣服務機構來承擔經濟損失的賠償責任，應當在派遣協(xié)議中約定：派遣服務機構應教育自己的員工遵守實際用人單位的規(guī)章制度。派遣員工違反用人單位的規(guī)章制度造成用人單位損失的，視為派遣服務機構違反合同約定，應承擔賠償責任。派遣服務機構對用人單位承擔賠償責任后，可視情節(jié)追究派遣員工的責任。這樣，既避免了侵權責任的難以認定，也強化了派遣服務機構的雇主責任，還可以最大限度的彌補自己的經濟損失，對用人單位來說，是非常有利的。五、由工傷帶來的用工單位的法律風險與防范根據工傷保險條例的規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害或者按照《職業(yè)病防治法》規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。這也意味著，勞動者發(fā)生了工傷事故后，提出工傷認定