【文章內(nèi)容簡介】 銀行法》不應(yīng)對私法關(guān)系作規(guī)制。但是這種立法選擇取向，反映了立法者試圖通過嚴格規(guī)制私法關(guān)系來實現(xiàn)監(jiān)管的目標，有監(jiān)管權(quán)力干預(yù)私法關(guān)系之嫌。反過來，因這些條文占據(jù)了將近20個條文，使得總共僅有91條文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題 的《商業(yè)銀行法》很難系統(tǒng)而全面地構(gòu)筑真正有助于監(jiān)管目標實現(xiàn)的規(guī)則和制度。從德國《銀行法》 [8]的框架來看，該法第一章界定了信用機構(gòu)的法律意義及聯(lián)邦監(jiān)督局的法律地位。第二章“關(guān)于信用機構(gòu)的條款”仍然是法律賦予信用機構(gòu)的“公法性義務(wù)”，諸如自有資本、信用機構(gòu)集團的自有資本、清償能力、對投資的限制、企業(yè)之間的關(guān)系 [9]、高額信貸 [10]、信用機構(gòu)集團發(fā)放的高額信貸、近親信貸、對近親信貸的申報義務(wù)、責任條款、資信證明等等，即使其中的“儲蓄業(yè)務(wù)”也是法律賦予信用機構(gòu)的強制性義務(wù)。第三章“對信用機構(gòu)的監(jiān)督條款”。第四章“特別條款”，主要處理監(jiān)督局監(jiān)督與其他監(jiān)督及在外國注冊之后的監(jiān)督等問題。第五、六章“處罰條款、罰款條款”、“過渡條款和最終條款”。這些規(guī)則幾乎沒有直接針對信用機構(gòu)與其客戶之間的私法關(guān)系作出規(guī)制的內(nèi)容。日本在56年修改后的《銀行法》及其配套施行令也未對私法關(guān)系作出規(guī)制。法國1984年《銀行法》雖在第四、五章分別規(guī)定了“信貸機構(gòu)與其客戶的關(guān)系”及“對企業(yè)貸款的發(fā)放”。但從內(nèi)容上來看，第四章只有兩個條文，僅提及活期帳戶的開立問題及授權(quán)咨詢委員會研究信貸機構(gòu)與客戶間的關(guān)系及有關(guān)建議，而未直接針對具體的私法關(guān)系。第五章第60條原則性規(guī)定了信用機構(gòu)對企業(yè)的貸款安排的履行問題，第61條則針對貸款接受人的債權(quán)之轉(zhuǎn)讓問題，這兩條屬私法關(guān)系。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題當然，我國《商業(yè)銀行法》關(guān)注私法關(guān)系的規(guī)制與我國銀行業(yè)中國有銀行占絕對比重的現(xiàn)狀有關(guān)，因為國有銀行的資產(chǎn)是國有資產(chǎn)，倘若像一般私法關(guān)系那樣廣泛自治，可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)嚴重流失。立法者的這種顧慮有一定的合理性。但是，從國有銀行商業(yè)化的角度來看，這種選擇并不利于市場主體自主地位的確立，也不利于公平、自由競爭機制的實現(xiàn)。況且私法關(guān)系可以由《合同法》調(diào)整，事實也正如此。另外，我國中央銀行制定的大量銀行監(jiān)管規(guī)章，沒有真正從有助于提高監(jiān)管效率、質(zhì)量的角度出發(fā)，而是著眼于銀行具體業(yè)務(wù)操作上的監(jiān)管。如我國銀行監(jiān)管規(guī)章中有關(guān)銀行結(jié)算及信貸業(yè)務(wù)的規(guī)則甚多，且極為細致入微，諸如《異地托收承付結(jié)算辦法》、《商業(yè)匯票辦法》、《違反銀行結(jié)算制度處罰規(guī)定》、《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》、《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》、《支付結(jié)算辦法》、《貸款通則》、《貸款的管理辦法》、《個人定期儲蓄存款存單小額抵押貸款辦法》、《電子化專項資金管理辦法》、《商業(yè)銀行自營住房貸款管理暫行規(guī)定》、《制止存款業(yè)務(wù)中不正當競爭行為的若干規(guī)則》、《大額可轉(zhuǎn)讓定期存單管理辦法》、《個人住房擔保貸款管理試行辦法》、《銀團貸款暫行辦法》、《境內(nèi)機構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》等等。[11]具體業(yè)務(wù)的監(jiān)管并非不必要，但是完全或高度依賴具體業(yè)務(wù)的監(jiān)管有如下弊端：(1)業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)則過于廣泛，使得力量有限的監(jiān)管主體之文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題監(jiān)管很難得到有效落實，特別是我國監(jiān)管主體正處于不斷發(fā)展階段，不管是人力、物力還是技術(shù)都極為有限。這務(wù)必導(dǎo)致該管的不能有效管，不該管的卻去管。(2)廣泛的業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)則之生成為監(jiān)管主體濫用監(jiān)管權(quán)力大開方便之門，其結(jié)果是監(jiān)管機關(guān)及其工作人員腐敗的可能性增大，而被監(jiān)管的銀行則不惜借助違法手段來規(guī)避監(jiān)管，這兩者促成了監(jiān)管成本的徒增及銀行追求經(jīng)濟效率的目標受到侵蝕。從美國聯(lián)邦儲備委員會所制定的重要監(jiān)管條例(28個)[12]來看，其中直接針對銀行業(yè)務(wù)的規(guī)則有：《平等信貸機會的規(guī)定》(B條例)、《電子資金轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》(E條例)、《金融證券交易的延伸貸款規(guī)定》(G條例)、《支票托收和資金轉(zhuǎn)移的規(guī)定》(J條例)、《銀行對證券交易的信用貸款比例的規(guī)定》(L條例)、《誠實信貸條例》(Z條例)等，其余大多為銀行與聯(lián)儲及銀行之間、銀行業(yè)務(wù)的謹慎性要求等方面的規(guī)定，而且即使前述的幾個條例也側(cè)重于對銀行業(yè)務(wù)的謹慎要求作規(guī)制。第三，監(jiān)管主體的法定權(quán)責之構(gòu)造存在諸多不足。首先是立法對法定監(jiān)管主體——中國人民銀行的監(jiān)管職權(quán)之規(guī)制過于寬泛和原則化。《人民銀行法》第7條都是原則性地肯定了中國人民銀行監(jiān)管金融機構(gòu)和金融市場，該法雖為“金融監(jiān)督管理”設(shè)了專章，但遺憾的是不僅條文數(shù)上僅有7條，而且每個條文的內(nèi)容均為原則性的規(guī)定，如第31條指出“中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機構(gòu)的設(shè)立、文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題變更、終止及其業(yè)務(wù)范圍”。第32條規(guī)定：“中國人民銀行有權(quán)對金融機構(gòu)的存款、貸款、結(jié)算等情況隨時稽查、檢查監(jiān)督。中國人民銀行有權(quán)對金融機構(gòu)違反規(guī)定提高或者降低存款利率、貸款利率的行為進行監(jiān)督檢查?！北M管《商業(yè)銀行法》對這些職權(quán)的規(guī)制有所補充，但是在監(jiān)管權(quán)力的運作上仍是缺少詳盡的規(guī)定，這使得諸多權(quán)力不便于操作，尤其是無法促成監(jiān)管權(quán)力的合法運作。如關(guān)于人民銀行有權(quán)對企業(yè)銀行的財務(wù)狀況及相關(guān)資料的檢查權(quán)，《商業(yè)銀行法》僅在第62條原則性地規(guī)定：“??隨時對商業(yè)銀行的存款、貸款、結(jié)算、呆帳等情況進行檢查監(jiān)督。檢查監(jiān)督時，檢查監(jiān)督人員應(yīng)當出示合法的證件。商業(yè)銀行應(yīng)當按中國人民銀行的要求，提供財務(wù)會計資料、業(yè)務(wù)合同和有關(guān)經(jīng)營管理方面的其他信息。”德國《銀行法》則與此不同，該法雖然在“征詢和稽核”上僅有兩個條文，[13]但是第44條所設(shè)計的機制可操作性強，該條從如下幾方面構(gòu)筑征詢和稽核權(quán)的實現(xiàn)機制：(1)要求信用機構(gòu)及其成員有義務(wù)提供有關(guān)資料，并不需任何特別許可。(2)賦予監(jiān)督局工作人員可為檢查而進入信用機構(gòu)的營業(yè)室。(3)監(jiān)督局可通過參加股東大會、社員大會及監(jiān)督機構(gòu)的會議來實現(xiàn)。(4)可為檢查而要求召開前項所列的各種會議，并可規(guī)定會議日期、議決事項等。其次，法律對人民銀行行使監(jiān)管職權(quán)的保障機制構(gòu)造上不健全。如在稽核檢查監(jiān)督權(quán)行使的保障上僅規(guī)定“提供虛假的或者隱瞞重文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題要事實的財務(wù)會計報表的，”“拒絕中國人民銀行稽核、檢查監(jiān)督的”可對商業(yè)銀行進行處罰。這種規(guī)定很顯然把提供有關(guān)材料和信息不及時、不完整或不正確的情形疏忽，同時此處也未要求給銀行內(nèi)部直接責任人員予以相應(yīng)的處罰。[14]這不利于保證人民銀行監(jiān)督職權(quán)履行的有效性。新加坡1971年《銀行法——審批銀行執(zhí)照和規(guī)定銀行業(yè)務(wù)的銀行法》則明確地把刑事和行政制裁責任落實于特定的人身上，如該法第60條的責任主體都是“銀行的任何董事、經(jīng)理、信托人審計員、職工或代理人”，“故意漏記帳”、“故意做或嗦使別人做假帳”、“故意將某項記錄改變、抽出、隱藏或銷毀，或故意嗦使別人這樣做，”這些“均作為違反本條例處以50000元以下罰款或不超過3年的徒刑，或二者并行?！?[15]再次，法律法規(guī)對人民銀行工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)及違反法定程序或濫用權(quán)力的監(jiān)督未能明確地要求。由于中央銀行擔負著監(jiān)管金融機構(gòu)和金融市場的重要責任，而金融業(yè)務(wù)又具有很強的專業(yè)性，況且各國對商業(yè)銀行主要管理人員的任職一般均有法定的要求，為加強銀行監(jiān)管的有效性，筆者認為我國也應(yīng)對人民銀行工作人員，尤其是主要的負責人之業(yè)務(wù)素質(zhì)作出嚴格要求。至于人民銀行及其工作人員履職的監(jiān)督問題，在《人民銀行法》第450條有所規(guī)制，另外《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》均提供了“行政訴訟”機制實現(xiàn)司法監(jiān)督。但這些規(guī)制仍過于簡單，有待立法進一步完善。文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題第四，監(jiān)管法制在構(gòu)建、運用監(jiān)管手段和方法上有缺漏。我國銀行監(jiān)管法制對市場準入監(jiān)管、稽核檢查監(jiān)管、調(diào)查統(tǒng)計、市場退出、謹慎性要求等手段均已納入監(jiān)管法制體系中，但是對存款保險制度等監(jiān)管手段，則尚未予以足夠重視，存款保險制度在我國尚為空白狀態(tài)。各國實踐表明，存款保險制度在維護金融秩序和穩(wěn)定銀行體系起到了明顯的作用。正因為如此，自20世紀70年代以來，不少國家已紛紛以不同方式建立此制。該項制度有助于借助存款保險機構(gòu)來加強對銀行業(yè)務(wù)的監(jiān)管，尤其是有助于通過存款保險機構(gòu)督促銀行減少違法經(jīng)營。我國銀行業(yè)因各種原因積累的不良資產(chǎn)問題使銀行潛伏了極大的風險，倘若不及時采取有效措施，不良資產(chǎn)及其帶來的風險將進一步強化，存款人面臨的風險也將更大。存款保險制度可在一定程度上可促成這些風險的降低和防范。市場退出監(jiān)管是在銀行機構(gòu)發(fā)生信用危機或可能發(fā)生信用危機時，中央銀行認為保護存款人或投保人利益并恢復(fù)市場秩序而有必要關(guān)閉該機構(gòu)，以及其他原因主動退出市場時，中央銀行依法對退出全過程的監(jiān)管。我國《商業(yè)銀行法》對此種監(jiān)管設(shè)了專章“接管和終止”(第七章)，但是該法對銀行因破產(chǎn)或主動退出市場的監(jiān)管之規(guī)定過于簡單，僅有原則性的4個條文，諸如關(guān)閉中債務(wù)清償原則、債務(wù)重組、有效資產(chǎn)的承接、被關(guān)閉銀行的托管等均無規(guī)定。另外，我國尚無針對一般企業(yè)的破產(chǎn)法，[16]何況銀行不同于一般企業(yè)，它的 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題破產(chǎn)有可能引發(fā)一系列的社會問題，法制必須對破產(chǎn)程序的各種問題設(shè)置監(jiān)管。美國借助聯(lián)邦存款保險公司來監(jiān)管和處理銀行破產(chǎn)問題，并在20世紀80年修正支付法，公開對商業(yè)銀行援助，運用資本暫緩政策、過渡銀行等方法來處理銀行破產(chǎn)中的問題。在謹慎要求方面，《商業(yè)銀行法》已對資產(chǎn)負債比例管理的資本充足率、貸款余額與存款余額的比例、流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額的比例、對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例等作出規(guī)定。很顯然，這些指標過于簡單。為此，中國人民銀行作了進一步規(guī)定，即1997年1月1日起執(zhí)行的資產(chǎn)負債比例管理辦法，該辦法設(shè)置的指標分為監(jiān)控指標和監(jiān)測指標，前者包括資本充足率、貸款質(zhì)量、單個貸款比例、備付金比例、拆借資金比例、境外資金運用、國際商業(yè)借款、存貸款比例、中長期貸款比例、資產(chǎn)流動比例等十個指標。后者主要有風險加權(quán)資產(chǎn)比例、股東貸款比例、外匯資產(chǎn)比例、利息回收率、資本利潤率、資產(chǎn)利潤率等指標。[17]這些補充使資產(chǎn)負債比例管理方面的監(jiān)管制度已比較完善。但是《商業(yè)銀行法》對關(guān)聯(lián)貸款(對關(guān)系人發(fā)放貸款)的規(guī)定尚有如下不足：1)對關(guān)系人發(fā)放擔保貸款的程序未嚴格規(guī)制。立法只是規(guī)定發(fā)放貸款的條件不得優(yōu)于其他借款人的同類貸款的條件，這種規(guī)定為關(guān)系人(尤其是商業(yè)銀行的董事、管理人員自己及其近親屬)借所謂的“擔?！卑刀申悅}，開方便之門。德國《銀行法》對近親信貸增設(shè)了“僅當根據(jù)全體業(yè)務(wù)領(lǐng)文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題導(dǎo)人的一致通過的決議，且得到監(jiān)督機構(gòu)的明確同意時才提供”。[18] 2)立法未給監(jiān)管主體——人民銀行具體實施監(jiān)督創(chuàng)設(shè)有效的機制。德國《銀行法》設(shè)定的“申報義務(wù)” [19]機制值得借鑒。3)“關(guān)系人”的范圍之界定尚有不足，即一方面未對近親屬作出明確的限定，另一方面對商業(yè)銀行的股東(尤其是持有較高比例股份的企業(yè))納入關(guān)系人的范圍。事實上，這類人也可能因其持股關(guān)系而取得“方便”的貸款，從而徒增銀行的經(jīng)營風險。我國兩大基本法律對監(jiān)管方法僅有原則性的規(guī)定，諸如以何種形式和程序來實現(xiàn)現(xiàn)場、非現(xiàn)場的監(jiān)管，或者通過利用外部審計師對有關(guān)信息進行核實，這些方法的具體運用均未上升到法制的層面。[20]第五，監(jiān)管機制過于強調(diào)法定權(quán)威監(jiān)管機制的運用——疏忽了銀行內(nèi)部控制和同業(yè)自律機制的兼用。我國《商業(yè)銀行法》在內(nèi)部控制機制的設(shè)計上僅有三個條文，即第560和61條。第59條要求健全企業(yè)規(guī)則和制度。第60條要求健全稽核和檢查制度，并要求對分支機構(gòu)應(yīng)當進行經(jīng)常性的稽核和檢查監(jiān)督。第61條規(guī)定業(yè)務(wù)報告。這種規(guī)制有如下幾個缺陷：其一，規(guī)定過于原則化。業(yè)務(wù)管理規(guī)則、制度及稽核、檢查制度的具體要求均需進一步補充完善。業(yè)務(wù)報告的要求既未對報告應(yīng)涉及的具體(尤其是那些強制性要求報告的)內(nèi)容進行明確，也未就報告的時間、報告的形式、程序等作出規(guī)定。其二，未對內(nèi)容專門性的稽核檢查途徑——審計予以規(guī)制，這無疑會大大削弱文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題該途徑的有效性。因為內(nèi)部審計員只有在任命、其職權(quán)及法律責任等方面有嚴格而強制性的法律依據(jù)，才足以保證其履職的客觀、及時與合法。銀行監(jiān)管法制健全的國家往往突出審計員在任命及職權(quán)行使上受法定監(jiān)管主體的制約。如新加坡《銀行法》便規(guī)定：盡管公司法已規(guī)定，但每家銀行每年必須由當局批準后任命一名審計員。并授權(quán)當局在法定情形下可直接任命一位審計員。[21]德國《銀行法》規(guī)定了特別情況下信用機構(gòu)任命的審計員需通報監(jiān)督局，并可要求另任命一名其他的審計員，監(jiān)督局還可在法定情形下申請登記法院指定審計員，同時，進一步為審計員的特別責任作了專門規(guī)制。[22]其三，法律對于內(nèi)部控制系統(tǒng)是否完善、有效的再監(jiān)管問題未予重視。對銀行內(nèi)部工作程序過于簡單，部門之間、員工之間的職責劃分過于粗放，缺乏完善的管理信息系統(tǒng)，沒有明確合理和透明的業(yè)績評估程序(如缺乏詳細的業(yè)務(wù)標準、明確的業(yè)務(wù)標準考核程序)[23]等問題均無再監(jiān)管的標準、強制性制裁措施。另外，加上我國銀行評級機制不健全，同業(yè)自律機制不健全，倘不強化中央銀行對內(nèi)部控制系統(tǒng)的再監(jiān)管，勢必使該機制處于虛設(shè)的狀態(tài)。在同業(yè)自律方面，我國法制尚未對此給予足夠重視。盡管已經(jīng)組建了全國性的銀行業(yè)協(xié)會，但是其地位和作用尚未在法律層面上予以充分關(guān)注。銀行同業(yè)組織及其自律機制在諸多國家和地區(qū)頗受關(guān)注，香港的銀行業(yè)公會便是成功的例子。同業(yè)組織及其自律機制在我國法文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師就到中顧法律網(wǎng)快速專業(yè)解決您的法律問題制中的完善尤為重要，這是因為，首先同業(yè)組織的自律與協(xié)助管理銀行業(yè)可以充分發(fā)揮其專業(yè)性優(yōu)勢——組織的管理與工作人員普遍熟悉銀行及其經(jīng)營業(yè)務(wù)，可彌補我國法定監(jiān)管主體中工作人員專業(yè)素質(zhì)方面的不足。其次，同業(yè)組織還可通過其靈活地制定、修正同業(yè)自律規(guī)則來補救我國銀行監(jiān)管法制嚴重滯后的缺陷。特別是我國尚處于市場經(jīng)濟體制確立和發(fā)展的階段，金融體制及一系列的具體制度都處于不斷地變化中，僅靠相對