【文章內(nèi)容簡介】 還是“控制權(quán)標準”等，都是學理上的爭論，在法律沒有明文規(guī)定的情形下，上述理論及標準等，都可能會成為法官自由裁量時的參照和考慮因素，同時也可以是當事人爭辯的理由。那么在這種情況下，用工單位可能會承擔以下幾種責任：①連帶責任（無過錯）②獨立的無過錯責任③過錯責任。筆者比較傾向于用人單位與用工單位作為“共同雇主”，承擔連帶責任，這樣更有利于保護弱勢的勞動者。而且，無論是用人單位，還是用工單位都可以借助商業(yè)保險來分散自己的上述風險。在我看來，勞務派遣是一種比較特殊的勞動關系樣態(tài)，不能套用傳統(tǒng)的或者現(xiàn)有的理論及法律，而應該針對其特征及規(guī)律，適用專門的規(guī)則。日本有專門的《勞動派遣法》，我國臺灣地區(qū)也在起草專門的法案，歐洲很多國家也有專門的法律，英美地區(qū)因為其特殊的案例制度可以根據(jù) 44《工傷保險條例》第十四條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；（四）患職業(yè)病的；（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到機動車事故傷害的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其他情形。”以上規(guī)定，基本上把工作期間受傷的情形都納入其中了，因此，這里所討論應該屬于非常特殊的情況。情況靈活掌握，也相當于針對勞務派遣適用專門的規(guī)則。因此，我覺得在勞務派遣這個問題上，沒有必要在“誰是雇主”這個問題上過多糾纏。三、用工單位風險控制工傷保險與雇主責任險的賠付規(guī)則，具有一定的互補性和不可重復性。在一部分工傷待遇由用人單位承擔的情況下，由用人單位承擔的部分當然屬于雇主責任險的賠償范圍。此時，工傷保險賠償與雇主責任險賠償之間具有明顯的互補性。工傷保險賠償與雇主責任險賠償?shù)牟豢芍貜托裕槍Φ氖枪ｋU賠償中具有財產(chǎn)權(quán)屬性的部分，比如醫(yī)療費部分。這一部分賠償?shù)牟豢芍貜托?，原因在于賠償?shù)膶ο笫秦敭a(chǎn)損害，雖然是基于不同的渠道來獲取賠償，但財產(chǎn)權(quán)損害的屬性決定了賠償不可能超越損害本身。鑒于工傷保險是企業(yè)的法定義務，在此不贅。以下著重討論一下用工單位通過商業(yè)保險來進行風險控制的問題，這里有三種保險可供選擇：工傷責任保險、雇主責任險及意外傷害險。工傷責任保險的賠償以勞動保障行政部門及勞動能力鑒定委員會依《工傷保險條例》確定的被保險人的賠償責任為基礎，也就是《工傷保險條例》所確定的由用人單位承擔的一部分工傷待遇。此種保險完全是工傷保險的補充。根據(jù)中國人保財險關于工傷責任保險的介紹，“中華人民共和國境內(nèi)（不包括香港、澳門和臺灣地區(qū)）的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶依照《工傷保險條例》的規(guī)定參加工傷保險，已為其全部職工或雇工（以下統(tǒng)稱職工）繳納工傷保險費的，均可作為本保險合同的被保險人?！痹趧趧张汕碴P系中，繳納工傷保險費的是勞務派遣單位而非用工單位，因此用工單位可能很難利用這個保險來分散自己在工傷待遇上的責任。當然，對于《工傷保險條例》中所規(guī)定的由用人單位承擔的一部分責任，是否用工單位也要承擔，也是個存有疑問的問題，但是基于本文第二部分的分析，我比較傾向于用工單位連帶承擔相應的責任。雇主責任險和團體人身意外傷害險都能給企業(yè)或單位的職工提供經(jīng)濟上的保障，但二者卻屬于不同范疇的保險，其區(qū)別主要體現(xiàn)在：二者的被保險人:// 不同。在雇主責任險中被保險人是雇主，而在團體人身意外傷害保險中被保險人是單位的雇員（職工）。二者的保險標的不同。雇主責任險的標的是雇主依法對雇員承擔的損害賠償責任，團體人身意外傷害保險的保險標的則是被保險人（雇員）的身體或生命。二者的賠償依據(jù)不同。雇主責任險的賠償依據(jù)是法律或雇傭合同，只有在根據(jù)法律或雇傭合同雇主應對雇員承擔經(jīng)濟賠償責任時，保險人才負責賠償。團體人身意外傷害保險的賠償依據(jù)則是保險合同所約定的內(nèi)容。保險人是根據(jù)約定的保險金額和被保險人的死亡或傷殘程度予以給付。二者的法律后果不同。在雇主責任險中，保險人的賠償是代替被保險人（雇主）履行了應盡的賠償責任的一部或全部。團體人身意外傷害中，保險人根據(jù)條款對被保險人進行給付，但這種給付并不必然免除或減少投保的單位或雇主對被保險人應盡的賠償責任。保險金額不同。雇主責任險的保額一般確定為雇員年工資的一定倍數(shù)。而團體人身意外險的保額由投保方自行確定。相比較之下，雇主責任險對于控制企業(yè)雇傭方面的風險更直接、有效。但是，在勞務派遣關系中，由于對用工單位是否是“雇主”仍然存有爭論，加之用工單位與被派遣勞動者之間沒有勞動合同，又缺乏法律上的明確規(guī)定，因此如果用工單位向被派遣勞動者承擔了賠償責任，此賠償責任是否在雇主責任險的承保范圍之內(nèi)，尚有可爭論之處。6因此，雇主責任險在勞務派遣關系的適用中是存有不確定性的。電話咨詢?nèi)吮Ｘ旊U62048509，對方的答復是可以將被派遣員工納入雇主責任險的賠付范圍。而意外傷害險，雖然能夠直接賠償受傷的雇員，但是雇員能否兼得工傷保險與意外傷害險，以及在雇員獲得意外傷害保險補償以后，還能否再向雇主要求賠償，都是可爭論的地方，存在不確定性。如果用工單位為被派遣勞動者投保了意外傷害險，并與派遣單位或者員工約定，在員工獲得了意外傷害保險賠償后，不能再要求用工單位承擔承擔賠償責任。僅從私權(quán)的角度來看，此種約定未嘗不可，但是從勞動法的角度考量，此種約定 6 中國人保財險的雇主責任險的責任范圍表述為：“凡被保險人所聘用的員工（本保險單所稱“所聘用員工”是指在一定或不定期限內(nèi)，接受被保險人給付薪金工資而服勞務，年滿十六歲的人員及其它按國家規(guī)定和法定途徑審批的特殊人員），于本保險有效期內(nèi)，在受雇過程中（包括上下班途中），從事與本保險單所載明的被保險人的業(yè)務工作而遭受意外或患與業(yè)務有關的國家規(guī)定的職業(yè)性疾病，所致傷、殘或死亡，對被保險人根據(jù)勞動合同和中華人民共和國法律、法規(guī)，須承擔的醫(yī)療費及經(jīng)濟賠償責任，保險人依據(jù)本保險單的規(guī)定，在約定的賠償限額內(nèi)予以賠付?！?// 極有可能受到公權(quán)的干預。意外傷害險屬于人身險，允許重復賠償7，從法律上來說，即使員工獲得了意外傷害險的賠償，其仍然有權(quán)向單位要求賠償，而這種權(quán)利能否提前約定放棄，也有不確定性?！侗ｋU法》第68條規(guī)定：人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被