【文章內容簡介】 強對施工合同的管理，具有十分重要的意義。二、建設工程施工合同簽訂中的法律風險及其防范（一）合同無效的法律風險及其防范１、常見施工合同無效的五種情形 ：①承包人無資質或超越資質等級；②無資質的實際施工人掛靠；③必須招標項目未招標或中標無效；④承包人非法轉包；⑤違法分包。２、合同無效的法律后果：①驗收合格的，參照合同約定支付價款，但要分擔損失；收繳非法所得；得不到對方“違約金”。②驗收不合格的，修復；仍不合格的，承包方得不到價款。（②看上去對發(fā)包方有利，但實際操作上承包方收不到錢，往往鬧事解決，對工程產生極不利的社會影響。）３、無效施工合同的防范措施：①對承包方主體資格的審查；②審查其是否必須依法投標；③審查工程項目是否在承包方的資質范圍之內；④不得轉包；⑤工程分包須經發(fā)包方書面同意，且應分包給有相應資質的施工單位。（二）陰陽合同風險及其防范１、概念：為規(guī)避政策法律的規(guī)定或由于其他原因，施工企業(yè)在中標后與建設單位私下簽訂不同于中標合同的協(xié)議。這時就出現(xiàn)了兩個合同，其中經中標并備案的合同，稱為陽合同，私下簽訂的合同，稱為陰合同。２、相關司法解釋：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。３、防范：對發(fā)包方而言，備案的合同（陽合同），可能在條款上更照顧承包方，因此才私下簽訂陰合同來維護自己的利益需求。在實踐中，應盡量不簽陰陽合同，若非要簽陰陽合同，陽合同條款應盡量模糊，并加入“本合同不足之處雙方另行協(xié)商，并簽署補充協(xié)議，協(xié)議效力與本合同一致”條款。（三）合同內容約定不清導致的風險及其防范１、常見約定不明的情況：①承包方故意設置有歧義或語句模糊的條款弱化自身義務；②霸王條款；③ 維權條款。２、防范：簽訂合同填寫專用條款時，一定要做到：用詞準確；條理清晰；雙方權利義務明確；違約責任可操作；不設定霸王條款。（四）約定合同價款及調整的風險及其防范１、示范文本列出的確定合同價款的三種方式：①固定價格合同；②可調價格合同；③成本加酬金合同。各自的風險大小。２、防范：①固定價格的約定應注意：一定要約定風險范圍；明確超出風險范圍外的價款計價方法；總價包干合同，要明確施工范圍和工程量增減部分的計價方法。②可調價格的約定，要在專用條款內約定合同價款的調整方法。③成本加酬金價格的約定，要在專用條款內明確約定成本的構成和酬金的計算方法。（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風險及其防范如：工期，質量，現(xiàn)場管理，驗收，結算。防范的方法主要是圍繞工期、質量、價款這三個核心內容，根據(jù)工程的實際情況，就合同條款做出正確約定，除了要熟悉通用條款的內容外，要特別注意在專用條款中作出有利于自己并可操作的約定。三、建設工程施工合同履行中的法律風險及其防范（一）因承包單位違約給己方帶來的風險及其防范全面、適當?shù)芈男泻贤敳荒苈男胁糠趾贤瑮l款時及時與承包單位協(xié)商變更合同內容控制支付工程款進度適當追究違約責任（注意訴訟時效）（二）工程變更及意外事件帶來的風險及其防范工程變更往往導致結算爭議，為防范爭議合同條款應對工程變更的情況作出充分的考慮，并設定相應的結算條款及現(xiàn)場簽證制度。（三）工程驗收帶來的風險及其防范《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第14條規(guī)定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。作為發(fā)包方我們需要貫徹先驗收后使用的原則，及時驗收，對質量問題明確提出并要求承包方限時整改。(四)工程簽證及其在施工合同履行中的重要意義１、工程簽證的概念：工程承發(fā)包雙方的法定代表人及其授權代表等在施工過程及結算過程中，對確認工程量、增加合同價款、支付各種費用、順延竣工日期、承擔違約責任、賠償損失等內容所達成一致意見的補充協(xié)議。２、工程簽證的法律特征：①雙方法律行為，具有補充協(xié)議的性質；②工程簽證的法律后果是基于雙方意思表示的內容而發(fā)生的。如順延工期、增加費用、承擔違約責任、賠償損失等。③簽證所涉及的利益已經確定或者在履行后確定，可直接或者與簽證對應的履行資料一起作為確定工程價款的依據(jù)。３、工程簽證的構成要件：①簽證主體必須是施工單位與建設單位雙方，只有一方簽字不是簽證；②雙方必須對行使簽證權力的人員進行授權，缺乏授權的人員簽署不能發(fā)生簽證的效力；③簽證的內容必須涉及工期、質量或費用的變化；④雙方必須協(xié)商一致，通常表述為雙方一致同意、發(fā)包人同意、發(fā)包人批準等。如果發(fā)包人簽署意見為“情況屬實”，則只能作為索賠的證據(jù)材料，而非真正意義上的簽證。四、工程驗收及工程款結算支付階段的法律風險及其防范工程質量驗收問題工程嚴格按照合同約定質量驗收，驗收無論是否合格均要留存書面的驗收資料，質量驗收結果需經有關方簽字確認方有效力。對于驗收質量不符合要求的發(fā)包人須發(fā)書面的通知給承包人并具體說明情況，規(guī)避逾期驗收責任。工程結算的依據(jù)（1）經審核定案的施工圖預算文件；（2）編制施工圖預算所使用的定額、單位估價表、材料預算價格、日工資標準及施工機械班單價等基礎資料；（3）中標合同、招標文件等資料；（4）國家有關部門的調價文件；（5）國家規(guī)定的施工驗收規(guī)范以及質量評定標準。工程結算的方式第一、按月結算，又稱定期結算。第二，竣工后一次性結算。第三，分段結算。第四，目標結款方式。第五，結算雙方約定的其他結算方式。作為發(fā)包人應選擇適合項目的結算方式，適當利用工程款支付方式提高承包人工作效率及保護自身的資金安全，如大型項目建議采用按節(jié)點結算支付，即根據(jù)對方的工程進度結算支付。第四篇：擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范擔保合同是債權人為保證債權的實現(xiàn)要求債務人或第三人提供擔保所簽訂的合同。擔保合同首先受作為特別法的擔保法的調整，對于擔保法沒有規(guī)定的，則應適用合同法的相關規(guī)定。按照我國《擔保法》的規(guī)定，擔保的形式有保證、抵押、質押、留置和定金五種。嚴格來說，由于擔保形式實行法定主義，因此，只有設定這五種形式擔保的合同，方可稱為擔保合同。由于擔保合同簽訂后，擔保人擔保責任的實際履行是或有事項，即只有在債務人不履行清償義務時，擔保人才履行擔保責任。故擔保合同的法律風險很容易被擔保人忽視而對企業(yè)經營產生損失。而對債權人而言，如果擔保合同約定不當違反了擔保法的強制性規(guī)定，則又會導致?lián)：贤牟簧Щ蛘邿o效后果的發(fā)生。因此，擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范應當引起債權人和擔保人的足夠重視。此外，目前的經濟活動中一些新的非典型擔保方式的出現(xiàn)，不僅提出了理論上的新課題，也促使債權人和擔保人應了解非典型擔保合同的基本法理。《擔保法》出臺以前，由于擔保合同及相關程序不規(guī)范導致大量擔保合同無效，1995年《擔保法》和2000年《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》出臺以后，有關擔保的形式、合同效力等問題更加明確，因擔保產生的糾紛相對減少。因此，今天主要就擔保合同簽訂和履行過程中法律風險的防范與大家進行探討。案例一：抵押合同主要法律問題：（1）、抵押合同的生效要件（2）、流質契約禁止（3）、讓與擔保問題基本案情：本所在代理某上市公司訴某集團公司有限責任公司（以下簡稱集團公司）企業(yè)出售合同糾紛一案中，集團公司提出用其名下的價值1100余元的十套房屋償?shù)炙飞鲜泄镜?125萬元的債務。經調查集團公司已無其他可供執(zhí)行的財產，考慮到此因素，雙方于2005年1月6日簽署了關于以房抵債的和解協(xié)議。和解協(xié)議經法院出具調解書予以確認而結案后。集團公司遲遲不履行債務。上市公司遂于2005年3月12日向法院申請對集團公司強制執(zhí)行，并申請對集團公司名下的十套房產進行了查封。此時，集團公司才透露不能履行和解協(xié)議的主要原因是房產已于2004年10月抵押給了某建設銀行。而建設銀行也在房產查封后向法院提出了執(zhí)行異議，并向法院提交了其與集團公司簽署的抵押合同和公證書。該抵押合同約定，集團公司為其向建設銀行的800萬元一年期借款提供十套房屋的抵押擔保。擔保范圍包括主合同的本息、罰金、逾期賠償金和實現(xiàn)債權的費用。雙方還約定，抵押合同經辦理公證后生效。具體抵押方式為，抵押合同辦理公證后，集團公司將房屋所有權證交給建行，建行享有對該十套房屋的所有權，如果集團公司在借款到期后6個月仍不能歸還全部欠款，則其愿將房屋產權永屬建行所有。一件順理成章的執(zhí)行案件由于建行的異議突然風生水起，陡填變數(shù)，執(zhí)行的前景變的難以預料。法理分析與訴訟策略：為了保證案件的順利執(zhí)行，必須立即從事實和法律上尋找依據(jù)，請求法院駁回建行的執(zhí)行異議，即通過釜底抽薪的辦法保證執(zhí)行程序的順利進行。我們經過進一步的調查得知，集團公司在簽署抵押合同時只有房屋所有權證，并無土地證，當時無法辦理抵押登記，才將房產證交給建行并約定由建行享有房屋所有權，在其還款后，建行再將擔保標的物的所有權返還給債務人。目前，集團公司雖然取得了土地使用權證，但建行尚未辦理抵押登記。在獲悉上述情況后，我們豁然開朗、信心陡增，立即從以下幾方面向法院出具了法律意見書：集團公司與建行的抵押合同并未生效?！稉７ā芬缘怯涀鳛榈盅旱纳б蛘邔挂１景杆婕暗牡盅何餅榉康禺a，屬于登記生效的抵押范疇。《擔保法》對抵押物登記的法定機關作出了規(guī)定，當事人必須在法定的登記機關進行登記，才具有登記的法律效力。本案中抵押合同雖然進行了公證。但公證機關不是辦理房地產抵押登記的法定機關，其公證不產生登記的法律效力。因此，根據(jù)擔保法第41條、42條的規(guī)定，本案中的抵押合同并未生效。雖然1990年最高人民法院《關于民法通則若干問題的意見》中規(guī)定：沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者其權利證書已交給抵押權人的，可以認定抵押關系成立。但是，這一規(guī)定已被后來實施的擔保法及其司法解釋所取代。已不符合擔保法關于登記制度的要求。建行并不享有被執(zhí)行房屋的所有權。首先，我國擔保法第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。根據(jù)這一流質契約禁止原則，集團公司和建行在抵押合同中約定的房屋所有權歸建行所有是無效的。況且，雙方約定的房屋永歸建行所有的情形即中環(huán)未償債超過6個月的情形尚未發(fā)生。房屋土地的權利人應以登記為準。物權實行登記公示制度。我國《城市房地產管理法》第五十九條明確規(guī)定了“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發(fā)證制度”，因此集團公司與建行在抵押合同中關于房屋產權的約定，必須取得房地產行政主管機關的同意并予以辦理產權分割登記后才能產生物權變動的法律后果。所以，被執(zhí)行的房屋仍是被執(zhí)行人集團公司的財產，建行對被執(zhí)行房屋既不享有抵押權也不享有所有權。我們提出的以上三個觀點基本被法院所接受。法院在裁定中認定集團公司與建行的抵押合同雖然辦理了公證，但并未辦理房地產抵押登記，因此抵押合同未生效，建行亦不是執(zhí)行房屋的所有權人，故裁定駁回了建行的執(zhí)行異議。之后，法院向房地產行政主管機關下達了協(xié)助執(zhí)行通知書，集團公司的10套房屋順利過戶到上市公司名下。我方的執(zhí)行得以圓滿實現(xiàn)。從本案看抵押權人簽訂、履行抵押合同應當注意防范的法律風險：注意抵押合同的要式合同特征，及時辦理抵押登記。由于抵押合同是為抵押權人創(chuàng)設擔保物權的行為，我國擔保法不僅規(guī)定了抵押合同應當以書面形式簽訂，而且規(guī)定了大多數(shù)的抵押合同是以登記作為生效要件的。如擔保法第42條規(guī)定的生效意義的抵押物登記部門是：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城市房地產或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；（五）以企業(yè)的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。除了上述生效意義上的抵押物登記外，擔保法規(guī)定了其他抵押物登記可以自愿在公證部門辦理，但登記后具有對抗第三人的效力。這種對抗意義在于兩個方面：一是抵押權人享有追及權。而未經登記的抵押物在轉讓給善意第三人時，抵押權人是不得主張受讓行為無效的。二是登記的抵押優(yōu)于未登記的抵押。因此，作為抵押權人應當及時辦理抵押物的登記。尤其需要注意的是，按照有關規(guī)定，單純扣押土地證書的行為無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發(fā)新證手續(xù)。防止在抵押合同中簽署流質契約條款。流質契約又稱流抵押、抵押物代償條款或者流抵條款，即在設立抵押合同時約定的在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的協(xié)議。擔保法第40條規(guī)定流質契約禁止主要是從民事活動平等、公平的角度出發(fā)，為保護抵押人的合法權益