【文章內(nèi)容簡介】 、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。 （ 3）第三個就是工程范圍不確定，特別是對固定總價(jià)合同。像固定總價(jià) 合同如果約定“承包人的工程范圍包括工程量表中所列的各個分項(xiàng)，以及在工程量表中沒有包括的，但為工程安全、經(jīng)濟(jì)和高效率運(yùn)行所 必要的附加工程和供應(yīng)?！边@種條款工程范圍不確定， 招標(biāo)時設(shè)計(jì)圖紙不完備，承包人無法精確計(jì)算工程量，也無法預(yù)測物價(jià)上漲幅度。 這兩個方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。 （ 4）第四點(diǎn)就是 要注意 發(fā)包人和工程師對設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。 合同條款一般都會賦予發(fā)包人和工程師對承包人的工程和工作的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)，但要注意的是對這種權(quán) 16 利要有一定的限制和條件，應(yīng)防止類似“嚴(yán)格遵守工程師對本工程任何事項(xiàng)（不論本合同是否提出）所作的指示和指導(dǎo)” 條款。特別是在投標(biāo)時設(shè)計(jì)深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時，如果再有這樣的規(guī)定，發(fā)包人很可能使用“認(rèn)可權(quán)”或“ 滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計(jì)、施工、材料標(biāo)準(zhǔn)而不對承包人進(jìn)行補(bǔ)償。 （ 5）第五點(diǎn)，是發(fā)包人責(zé)任的開脫條款，也就是發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)提出的單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)不平衡的合同條款。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對……不負(fù)任何責(zé)任”。 常見的有： 1）發(fā)包人對任何 潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時等所引起的損失不負(fù)責(zé)； 2）發(fā)包人對招標(biāo)文件中所提供的地質(zhì)資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負(fù)責(zé)； 3）發(fā)包人對工程實(shí)施中發(fā)生的不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)； 4）發(fā)包人對由于第三方干擾造成的工期拖延不負(fù)責(zé)等。 和這 一類條款相似的表達(dá)形式還有：“在……情況下不得調(diào)整 合同價(jià)格”或“在……情況下，一切損失由承包人負(fù)責(zé)”等。 三、 建設(shè)工程施工合同無效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對其效力的認(rèn)定有具體的規(guī)定，一般 來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級 的 ； （ 2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)（強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目）或 中標(biāo)無效的； 根據(jù)《招投標(biāo)法 》 的規(guī)定，中標(biāo)無效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底； 3）第 53 條規(guī)定：投標(biāo)人器串標(biāo)或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)； 5）第 55 條規(guī)定：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判 ； 6）第 57 條規(guī)定：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。 （ 4） 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； （ 5）承包人違法分包建設(shè)工程的； （ 6）其他情形。 當(dāng)然，除了上面歸納的 這幾 種無效的情形，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。比如 違反建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，對建筑工程肢解發(fā)包的，雖然《司法解釋》沒有規(guī)定，但仍然可以按照《合同法》第 52 條的規(guī)定確認(rèn)無效。另外，像個人和發(fā)包人簽訂的施工合同，根據(jù)《民法通則》第 58條第（ 1）項(xiàng)的規(guī)定，個人不是建筑市場經(jīng)營的主體， 也不可能具有施工資質(zhì)，即不具有實(shí)施建筑施工的民事行為能力，因此這類合同也是無效的。 18 另外關(guān)于建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定，還需要注意以下幾個問題： 1）工程的總承包人、合法分包人將施工中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有法定資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)主體的行為，不屬于非法轉(zhuǎn)包與違法分包，不會導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同無效。 這里，我想多講幾句，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有 相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。 這兩者的區(qū)別在于：第一，對應(yīng)雙方主體不同，工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間，而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；第二，對象指向不同，工程分包的對象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部，而勞務(wù)分包的對象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；第三，合同效力不同， 工程分包如果沒有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對此并不禁止。 第四，法律后果不同。工程分包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)分包雙方互相按合同 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并不共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。 關(guān)于勞務(wù)分包，還有一種特殊的分包形式， 當(dāng)然在我們實(shí)際操作中應(yīng)該是一種更普遍的形式，即包工又包輔材的勞務(wù)分包。一般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。 19 這個輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實(shí)踐中認(rèn)定輔材， 在工程材料費(fèi)中的比例在 10%左右，如果遠(yuǎn)超過這樣的一個比例，法院一般會認(rèn)定為是一種工程分包而不是勞務(wù)分包。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時，一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包，使發(fā)包人抓住把 柄。 實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同時呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購，供貨方開具的發(fā)票付款單位是總 包單位。然后總包單位再與勞務(wù)分包單位簽訂一份機(jī)械租賃合同，由總包單位向分包單位租賃機(jī)械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個基本特征即“包工不包料”，計(jì)取的也僅僅是勞務(wù)報(bào)酬及人工管理費(fèi)而不是工程款 ?？偘鼏挝慌c分包單位的關(guān)系就是一種勞務(wù)分總而不會構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包或違法分包了。 2） 在某些情況下，合同效力是 可以補(bǔ)正的。比如《司法解釋》第 5 條就規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 3）一般司法實(shí)踐當(dāng)中， 法院受理建設(shè)工程施工合同糾紛，如果行政主管部門正在對涉案工程的合法性進(jìn)行審查處理，且案件的性質(zhì)、效力、法律后果和責(zé)任承擔(dān)等實(shí)體處理必須以行政主管部門的處理結(jié)論為依據(jù)的話，法院一般會駁回起訴或中止審理。主管部門做出處理決定后， 涉案工程被認(rèn)定為違法建筑的，法院也會認(rèn)定合同無效。 20 當(dāng)然，如果開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī) 定補(bǔ)辦了手續(xù)，建設(shè)工程施工合同還是會被認(rèn)定為有效的。 4）根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)予以支持。建設(shè)工程未完工，但已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求參照合同約定支付相應(yīng)工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 施工合同無效的處理原則和后果 法院在審理建設(shè)工程施工合同效力糾紛的案件時，對施工合同的效力一般還是持一種比較慎重的態(tài)度， 排除一些外在因素的影響，一般能不認(rèn)定無效的，會盡量維持合同的效力。像當(dāng)事 人各方都不主張合同無效，法律也沒有特別的禁止性規(guī)定的，一般不認(rèn)定無效。承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營業(yè)范圍內(nèi)對外簽訂的施工合同， 一般會被視為是承包人的授權(quán)簽約，輕易不會以合同主體不適格認(rèn)定合同無效。還有你像承包人在外省市施工，即使沒有在施工所在地辦理外來施工企業(yè)許可證，也很少以此為由認(rèn)定合同無效。 當(dāng)然如果施工合同確實(shí)違反法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，不得不認(rèn)定無效的話，處理起來會堅(jiān)持“工程質(zhì)量第一”的總原則， 一般會有如下幾種處理方式： （ 1）工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照（無效）施工合同的約定支付工程款； （ 2）工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗(yàn)收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)， 發(fā)包人還是要參 21 照施工合同的約定向承包人支付工程款； （ 3）工程已經(jīng)完工，竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍不能通過竣工驗(yàn)收的，那沒辦法，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付工程款了； （ 4） 工程沒有竣工，合同解除后，對于承包人已經(jīng)完成的工程，經(jīng)過合同雙方確認(rèn)或者有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定合格的，發(fā)包人應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經(jīng)檢驗(yàn)質(zhì)量不合格，但經(jīng)修復(fù)后達(dá)到質(zhì)量要求的，承包人承擔(dān) 修復(fù)費(fèi)用， 發(fā)包人仍應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量質(zhì)量合格部分的工程款；如果已完工程經(jīng)修復(fù)后仍不符合質(zhì)量要求，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付不合格部分的工程款了。 （ 5）因無效合同的終止履行而造成的損失與建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人與承包人應(yīng)根據(jù)自己的過錯程度賠償對方的相應(yīng)損失。 這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時會簡單的提到。 （ 6）最后，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同 的，法院可以依法收繳對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所取得的利益。 四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同解除，顧名思義就是合同依法成立后，開始履行前或者沒有全部履行完畢以前，當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序， 解除雙方合同的關(guān)系。這里需要注意的是合同必須是有 22 效的合同，如果無效就不存在解除的問題了，那是合同無效的問題；第二是必須是尚未全部履行，如果已經(jīng)全部履行完畢 也就不會存在解除的問題了。第三呢，也是最重要的一點(diǎn)，合同的解除必須符合法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序；最后，要有一個 導(dǎo)火索，即要有解除合同的行為。 建設(shè)工程施工合同解除的 條件 合同解除，根據(jù)合同法的規(guī)定，有三種方式， 第一是 協(xié)議解除，也是最簡單最經(jīng)濟(jì)的一種方式，只要雙方達(dá)成一致就能解除；第二是約定解除，即合同中約定