【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 原則和簽證程序； 9）建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗(yàn)收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任； 10）工程款結(jié)算的具體程序； 11）工程尾款的回收辦法和保證措施； 12）不同違約責(zé)任的 量度化問(wèn)題等。 15 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款 承包人的合同風(fēng)險(xiǎn)首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價(jià)合同，則承包人承擔(dān)全部物價(jià)和工作量變化的風(fēng)險(xiǎn)，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于常見(jiàn)的單價(jià)合同，則風(fēng)險(xiǎn)是由合同雙方共同承擔(dān)。 除了這種大的、基本性的問(wèn)題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款，比如： （ 1）工程變更的補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償條件。 有很多合同就規(guī)定工程量變更在 5%以內(nèi)，承包人得不到任何補(bǔ)償，那這個(gè)范圍內(nèi)工程量可能的增加就是 你承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。 （ 2）再一個(gè)就是合同價(jià)格的調(diào)整條件。 像對(duì)通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。 （ 3）第三個(gè)就是工程范圍不確定，特別是對(duì)固定總價(jià)合同。像固定總價(jià) 合同如果約定“承包人的工程范圍包括工程量表中所列的各個(gè)分項(xiàng)，以及在工程量表中沒(méi)有包括的，但為工程安全、經(jīng)濟(jì)和高效率運(yùn)行所 必要的附加工程和供應(yīng)。”這種條款工程范圍不確定，招標(biāo)時(shí)設(shè)計(jì)圖紙不完備，承包人無(wú)法精確計(jì)算工程量，也無(wú)法預(yù)測(cè)物價(jià)上漲幅度。 這兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能 給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。 （ 4）第四點(diǎn)就是 要注意 發(fā)包人和工程師對(duì)設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。 合同條款一般都會(huì)賦予發(fā)包人和工程師對(duì)承包人的工程和工作的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)，但要注意的是對(duì)這種權(quán) 16 利要有一定的限制和條件，應(yīng)防止類似“嚴(yán)格遵守工程師對(duì)本工程任何事項(xiàng)（不論本合同是否提出）所作的指示和指導(dǎo)” 條款。特別是在投標(biāo)時(shí)設(shè)計(jì)深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時(shí)，如果再有這樣的規(guī)定，發(fā)包人很可能使用“認(rèn)可權(quán)”或“滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計(jì)、施工、材料標(biāo)準(zhǔn)而不對(duì)承包人進(jìn)行補(bǔ)償。 （ 5）第五點(diǎn)，是發(fā)包人責(zé)任的開脫條款 ，也就是發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)提出的單方面約束性的、過(guò)于苛刻的、責(zé)權(quán)不平衡的合同條款。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對(duì)……不負(fù)任何責(zé)任”。 常見(jiàn)的有： 1）發(fā)包人對(duì)任何 潛在的問(wèn)題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時(shí)等所引起的損失不負(fù)責(zé)； 2）發(fā)包人對(duì)招標(biāo)文件中所提供的地質(zhì)資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負(fù)責(zé)； 3）發(fā)包人對(duì)工程實(shí)施中發(fā)生的不可預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)； 4）發(fā)包人對(duì)由于第三方干擾造成的工期拖延不負(fù)責(zé)等。 和這一類條款相似的表達(dá)形式還有：“在……情況下不得調(diào)整 合同價(jià)格”或“在……情況下，一切損失由承包人負(fù)責(zé) ”等。 三、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無(wú)效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對(duì)其效力的認(rèn)定有具體的規(guī)定，一般來(lái)說(shuō)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的常見(jiàn)情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級(jí) 的 ； （ 2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)（強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目）或 中標(biāo)無(wú)效的； 根據(jù)《招投標(biāo)法 》 的規(guī)定，中標(biāo)無(wú)效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底； 3）第 53 條規(guī)定：投標(biāo)人器串標(biāo)或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)； 5）第 55 條規(guī)定：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判； 6）第 57 條規(guī)定：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。 （ 4） 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； （ 5）承包人違法分 包建設(shè)工程的； （ 6）其他情形。 當(dāng)然，除了上面歸納的 這幾 種無(wú)效的情形，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無(wú)效。比如 違反建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，雖然《司法解釋》沒(méi)有規(guī)定，但仍然可以按照《合同法》第 52 條的規(guī)定確認(rèn)無(wú)效。另外，像個(gè)人和發(fā)包人簽訂的施工合同，根據(jù)《民法通則》第 58條第（ 1）項(xiàng)的規(guī)定，個(gè)人不是建筑市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體，也不可能具有施工資質(zhì)，即不具有實(shí)施建筑施工的民事行為能力，因此這類合同也是無(wú)效的。 18 另外關(guān)于建設(shè)工 程施工合同效力的認(rèn)定，還需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題： 1）工程的總承包人、合法分包人將施工中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有法定資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)主體的行為，不屬于非法轉(zhuǎn)包與違法分包，不會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同無(wú)效。 這里，我想多講幾句，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。 這兩者的區(qū)別在于：第一，對(duì)應(yīng)雙方主體不同，工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間，而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；第二，對(duì)象指向不同，工程分包的對(duì)象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部，而勞務(wù)分包的對(duì)象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；第三，合同效力不同， 工程分包如果沒(méi)有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對(duì)此并不禁止。 第四，法律后果不同。工程分包的雙方對(duì)因此造成的質(zhì)量或其他問(wèn)題要對(duì)發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并不共同向發(fā)包 人承擔(dān)連帶責(zé)任。 關(guān)于勞務(wù)分包，還有一種特殊的分包形式， 當(dāng)然在我們實(shí)際操作中應(yīng)該是一種更普遍的形式，即包工又包輔材的勞務(wù)分包。一般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。 19 這個(gè)輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實(shí)踐中認(rèn)定輔材， 在工程材料費(fèi)中的比例在 10%左右，如果遠(yuǎn)超過(guò)這樣的一個(gè)比例，法院一般會(huì)認(rèn)定為是一種工程分包而不是勞務(wù)分包。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)，一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包，使發(fā)包人抓住把柄。 實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與 勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同時(shí)呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購(gòu)，供貨方開具的發(fā)票付款單位是總 包單位。然后總包單位再與勞務(wù)分包單位簽訂一份機(jī)械租賃合同，由總包單位向分包單位租賃機(jī)械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個(gè)基本特征即“包工不包料”，計(jì)取的也僅僅是勞務(wù)報(bào)酬及人工管理費(fèi)而不是工程款 。總包單位與分包單位的關(guān)系就是一種勞務(wù)分總而不會(huì)構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包或違法分包了。 2） 在某些情況下，合同效力是可以補(bǔ)正的。比如《司法解釋》第 5 條就規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。 3）一般司法實(shí)踐當(dāng)中， 法院受理建設(shè)工程施工合同糾紛，如果行政主管部門正在對(duì)涉案工程的合法性進(jìn)行審查處理，且案件的性質(zhì)、效力、法律后果和責(zé)任承擔(dān)等實(shí)體處理必須以行政主管部門的處理結(jié)論為依據(jù)的話，法院一般會(huì)駁回起訴或中止審理。主管部門做出處理決定后， 涉案工程被認(rèn)定為違法建筑的，法院也會(huì)認(rèn)定合同無(wú)效。 20 當(dāng)然，如果開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補(bǔ)辦了手續(xù)，建設(shè)工程施工合同 還是會(huì)被認(rèn)定為有效的。 4）根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)予以支持。建設(shè)工程未完工，但已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付相應(yīng)工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 施工合同無(wú)效的處理原則和后果 法院在審理建設(shè)工程施工合同效力糾紛的案件時(shí)，對(duì)施工合同的效力一般還是持一種比較慎重的態(tài)度， 排除一些外在因素的影響，一般能不認(rèn)定無(wú)效的，會(huì)盡量維持合同的效力。像當(dāng)事人各方都不主張合同無(wú)效，法律也 沒(méi)有特別的禁止性規(guī)定的，一般不認(rèn)定無(wú)效。承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的施工合同， 一般會(huì)被視為是承包人的授權(quán)簽約，輕易不會(huì)以合同主體不適格認(rèn)定合同無(wú)效。還有你像承包人在外省市施工，即使沒(méi)有在施工所在地辦理外來(lái)施工企業(yè)許可證，也很少以此為由認(rèn)定合同無(wú)效。 當(dāng)然如果施工合同確實(shí)違反法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，不得不認(rèn)定無(wú)效的話，處理起來(lái)會(huì)堅(jiān)持“工程質(zhì)量第一”的總原則， 一般會(huì)有如下幾種處理方式： （ 1）工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照（無(wú)效）施工合同的約定支付工程款； （ 2）工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗(yàn) 收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)， 發(fā)包人還是要參 21 照施工合同的約定向承包人支付工程款； （ 3）工程已經(jīng)完工，竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍不能通過(guò)竣工驗(yàn)收的，那沒(méi)辦法，承包人就沒(méi)有權(quán)利要求發(fā)包人支付工程款了； （ 4） 工程沒(méi)有竣工，合同解除后，對(duì)于承包人已經(jīng)完成的工程，經(jīng)過(guò)合同雙方確認(rèn)或者有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定合格的，發(fā)包人應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經(jīng)檢驗(yàn)質(zhì)量不合格，但經(jīng)修復(fù)后達(dá)到質(zhì)量要求的，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用， 發(fā)包人仍應(yīng)按施工合同 的約定向承包人支付已完工程