【正文】 于有工程預付款的，一定要注意準確填寫發(fā)包人向承包人撥付預付款的具體時間或相對時間。是固定總價、固定單價、可調價還是成本加酬金。 還有你比如合 同中約定“承包人為施工方便而設置的任何設施，費用均由承包人自己負擔”，這種提法對承包人就很不利， 在合同實施過程中發(fā)包人很有可能對承包人在施工中需要使用的某些永久性設施以“施工方便”為借口而要求承包人承擔相應的費用。我們經(jīng)常見到這樣的合同，專用條款約定的非常簡單，像一些很重要的違約索賠條款僅簡單的約定適用通用條款，你再看通用條款，卻將這些權利交由雙方在專用條款約定，這樣就導致了合同約定無所適從，等于沒有約定，一旦生產(chǎn)糾紛，對承包人非常被動。等等。建設工程施工合同領域的法律知識 應該說內容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關系也很復雜。 2） 信 譽差、不誠實、有意拖欠工程款，或對承包人合理的索賠 4 要求不作答復； 3） 為了不支付或少支付工程款，在工程中刁難承包人，濫用權利，施行罰款或扣款； 4）經(jīng)常改變主意，如改變設計方案、實施方案，打亂工程施工秩序 ，且不想支付補償。 首先， 簽訂合同時一定要結合自身的情況，設想在履行過程中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施 。 再有，對發(fā)包人供應的材料和生產(chǎn)設備，合同中沒有 明確規(guī)定詳細的送達地點，沒有必須“送達施工和安裝現(xiàn)場”的規(guī)定， 這對場內運輸甚至場外運輸?shù)呢熑魏唾M用可能就很難界定。 3）采用固定價格應注意明確包死價的種類。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時，就要特別注意審核的時限以及未能在時限內確認的違約責任，這 10 在前面也已經(jīng)多次提到過。以免引起不必要的糾紛。 因此，承包人在使用示范文本簽訂建設工程施工合同時，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā) 包人在收到竣工結算文件后，且在約定期限內不予以答復的，視為認可竣工結算文件。 有很多合同就規(guī)定工程量變更在 5%以內，承包人得不到任何補償，那這個范圍內工程量可能的增加就是 你承包人承擔的風險。 （ 4） 承包人非法轉包建設工程的； （ 5）承包人違法分 包建設工程的； （ 6）其他情形?？偘鼏挝慌c分包單位的關系就是一種勞務分總而不會構成工程轉包或違法分包了。 四、建設工程施工合同解除及相應的法律后果 建設工程施工合同解除，顧名思義就是合同依法成立后，開始履行前或者沒有全部履行完畢以前，當事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序， 解除雙方合同的關系。 3）建設單位沒有取得建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 40 條第 1 款規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī) 劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。 對合理期限的判定，同樣需要綜合與施工合同相關的各種因素來確定。 （ 1）工程結算 《合同法》第九十八條規(guī)定，“合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。 另外呢，根據(jù)《合同法》中有關誠實信用原則的規(guī)定，施工單位還應履行合同解除后相關的通知、協(xié)助及保密等義務。 2） 購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為 合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的， 31 以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。 2）仲裁條款的內容必須符合法律的規(guī)定。當然雙方都想 約定對自己有利的管轄方式， 不過在合同簽訂時，施工單位往往對此還是處于一種比較被動的局面。一般認為呢，施工行為地不單單指主體建設工程所在地，因為如果是那樣的話，這條規(guī)定就沒有什么太大的意義了。 順便在協(xié)議管轄這一塊提一下仲裁協(xié)議的問題 。 這主要包括海事海商案件、專利糾紛案件和涉及港、澳、臺的重大民事案件等。 承包人應妥善做好已完工程和已購材料、設備的保護和移交工 29 作，按發(fā)包人要求將自有機械設備和人員撤出施工場地。 同時呢，也應當注意示范文本通用條款 條，它規(guī)定，合同 一方依據(jù) 、 款約定要求解除合同的，應 以書面形式向對方發(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前 7 天告知對方， 通知到達對方時合同解除。前面也講過，《合同法》所設立的合同解除制度的實質是根本 違約，即一方的違約行為已導致合同目的無法實現(xiàn)時，守約方可行使合同解除權。不過實際上是建設部的這個示范文本要早于司法 解釋，是司法解釋在 起草的時候參考和借鑒了示范文本的經(jīng)驗。 當然如果施工合同確實違反法律規(guī)定的強制性規(guī)定，不得不認定無效的話，處理起來會堅持“工程質量第一”的總原則， 一般會有如下幾種處理方式： （ 1）工程已經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人應當參照（無效）施工合同的約定支付工程款； （ 2）工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗 收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復后竣工驗收合格的，修復費用由承包人承擔， 發(fā)包人還是要參 21 照施工合同的約定向承包人支付工程款； （ 3）工程已經(jīng)完工，竣工驗收不合格，經(jīng)修復后仍不能通過竣工驗收的，那沒辦法，承包人就沒有權利要求發(fā)包人支付工程款了； （ 4） 工程沒有竣工，合同解除后，對于承包人已經(jīng)完成的工程，經(jīng)過合同雙方確認或者有資質的鑒定機構鑒定合格的，發(fā)包人應按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經(jīng)檢驗質量不合格，但經(jīng)修復后達到質量要求的，承包人承擔修復費用， 發(fā)包人仍應按施工合同 的約定向承包人支付已完工程量質量合格部分的工程款；如果已完工程經(jīng)修復后仍不符合質量要求，承包人就沒有權利要求發(fā)包人支付不合格部分的工程款了。 19 這個輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實踐中認定輔材， 在工程材料費中的比例在 10%左右，如果遠超過這樣的一個比例，法院一般會認定為是一種工程分包而不是勞務分包。 常見的有： 1）發(fā)包人對任何 潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時等所引起的損失不負責； 2）發(fā)包人對招標文件中所提供的地質資料、試驗數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準確性不負責； 3）發(fā)包人對工程實施中發(fā)生的不可預見風險不負責； 4）發(fā)包人對由于第三方干擾造成的工期拖延不負責等。 在適用示范文本的基礎上，對 可能遇到的一些 特別 情況， 一定 要注意訂立特別條款 ，明確雙方的權責，避免糾紛的發(fā)生。 但是需要特別注意的是， 2021 年 4 月 25日，最高人民法院針對重慶市高級人民法院《關于如何理解和適用最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第 20條的請求》，作出了《關于發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》，復函認為：“依據(jù)建設部制定的建設工程施工合同格式文 本中的通用條款第 33條第 3 款的規(guī)定，不能 簡單的推論出雙方當事人均具有發(fā)包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據(jù)。 11 盡管一般合同都會對發(fā)包人、總包人及分包方各自的責任和相互關系進行一些原則 性的規(guī)定，但實踐當中仍常常出現(xiàn)分包人不接受總包人監(jiān)督、發(fā)包人直接向分包人付款造成總包人難以管理等現(xiàn)象，還有就是三方權責不明的情形。 （ 5）要明確工程款支付條款，合理安排工程進度款支付方式。 以上是我們在審查建設工程施工合同過程中關于合同造價方面經(jīng)常遇到的一些問題，為了防止日后產(chǎn)生糾紛， 在審查和訂立合同時就一定要注意這些問題，總起來說，大概有以下幾個方面： 1）對于采用的合同價款方式要作出明確約定。像我們壽光的這個合同，“扣除相應比例的甲方供材”理解起來就有很多不同的意見。本身建設工程施工合同示范文本設計的就非常和理，通用條款和專用條款的每一條都是相互對應的，因此，在約定約定專用條款內容的時間，一定要先翻翻通用條款，看通用條款是怎么約定的。 （ 2）要注意建設單位簽約代表人的資格； （ 3）審查工程項目的合法性； 建設項目的相關手續(xù)是否齊全，比如說：建設用地是否已經(jīng)批準？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設計有沒有得到批準？有沒有取得建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證？如果是要強制招標的，有沒有進行招標 。 我們也處于一個不斷的學習過程當中，今天的交流也可以說是現(xiàn)學現(xiàn)賣，有什么不對的地方還希望大家能夠批評 、指正 。 盡量采用《建設工程施工合同示范文本》， 準確理解“通用條款”，對專用條款的填寫要完整、清 晰、合理 ，特別注意關于造價、工程款支付與結算、工期、工程質量等條款的約定 （ 1）簽訂 建設工程施工 合同示范文本時要注意的問題： 首先，合同內容要填寫完整。 合同條款用詞要準確，發(fā)包人和承包人的義務、責任、權利要寫清楚。 （ 3）重點注意造價條款，這是施工合同中最重要的內容。如：總價包死、單位包死還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。最好約定“甲方應在收到乙方月進度報告后 7 日內審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準”。 像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣，就已經(jīng)有關于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報道，要考慮到政府對此可能出臺限制規(guī)定。比如，“工程驗收竣工后，乙方提出工程結算并將有關 文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件 天內審 查完畢，到期未答復，視為同意乙方同意。 （ 2）再一個就是合同價格的調整條件。 當然，除了上面歸納的 這幾 種無效的情形，如果建設工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認定合同無效。 2） 在某些情況下，合同效力是可以補正的。這里需要注意的是合同必須是有 22 效的合同，如果無效就不存在解除的問題了，那