【正文】 于有工程預(yù)付款的，一定要注意準(zhǔn)確填寫(xiě)發(fā)包人向承包人撥付預(yù)付款的具體時(shí)間或相對(duì)時(shí)間。是固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)價(jià)還是成本加酬金。 還有你比如合 同中約定“承包人為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施，費(fèi)用均由承包人自己負(fù)擔(dān)”，這種提法對(duì)承包人就很不利， 在合同實(shí)施過(guò)程中發(fā)包人很有可能對(duì)承包人在施工中需要使用的某些永久性設(shè)施以“施工方便”為借口而要求承包人承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。我們經(jīng)常見(jiàn)到這樣的合同，專用條款約定的非常簡(jiǎn)單，像一些很重要的違約索賠條款僅簡(jiǎn)單的約定適用通用條款，你再看通用條款，卻將這些權(quán)利交由雙方在專用條款約定，這樣就導(dǎo)致了合同約定無(wú)所適從，等于沒(méi)有約定，一旦生產(chǎn)糾紛，對(duì)承包人非常被動(dòng)。等等。建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的法律知識(shí) 應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關(guān)系也很復(fù)雜。 2） 信 譽(yù)差、不誠(chéng)實(shí)、有意拖欠工程款，或?qū)Τ邪撕侠淼乃髻r 4 要求不作答復(fù)； 3） 為了不支付或少支付工程款，在工程中刁難承包人，濫用權(quán)利，施行罰款或扣款； 4）經(jīng)常改變主意，如改變?cè)O(shè)計(jì)方案、實(shí)施方案，打亂工程施工秩序 ，且不想支付補(bǔ)償。 首先， 簽訂合同時(shí)一定要結(jié)合自身的情況，設(shè)想在履行過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題，事先提出解決的措施 。 再有，對(duì)發(fā)包人供應(yīng)的材料和生產(chǎn)設(shè)備，合同中沒(méi)有 明確規(guī)定詳細(xì)的送達(dá)地點(diǎn)，沒(méi)有必須“送達(dá)施工和安裝現(xiàn)場(chǎng)”的規(guī)定， 這對(duì)場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸甚至場(chǎng)外運(yùn)輸?shù)呢?zé)任和費(fèi)用可能就很難界定。 3）采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時(shí)，就要特別注意審核的時(shí)限以及未能在時(shí)限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，這 10 在前面也已經(jīng)多次提到過(guò)。以免引起不必要的糾紛。 因此，承包人在使用示范文本簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā) 包人在收到竣工結(jié)算文件后，且在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。 有很多合同就規(guī)定工程量變更在 5%以內(nèi)，承包人得不到任何補(bǔ)償，那這個(gè)范圍內(nèi)工程量可能的增加就是 你承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。 （ 4） 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； （ 5）承包人違法分 包建設(shè)工程的； （ 6）其他情形。總包單位與分包單位的關(guān)系就是一種勞務(wù)分總而不會(huì)構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包或違法分包了。 四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同解除，顧名思義就是合同依法成立后，開(kāi)始履行前或者沒(méi)有全部履行完畢以前，當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序， 解除雙方合同的關(guān)系。 3）建設(shè)單位沒(méi)有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證 《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第 40 條第 1 款規(guī)定：在城市、鎮(zhèn)規(guī) 劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。 對(duì)合理期限的判定，同樣需要綜合與施工合同相關(guān)的各種因素來(lái)確定。 （ 1）工程結(jié)算 《合同法》第九十八條規(guī)定，“合同的權(quán)利義務(wù)終止，不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。 另外呢，根據(jù)《合同法》中有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定，施工單位還應(yīng)履行合同解除后相關(guān)的通知、協(xié)助及保密等義務(wù)。 2） 購(gòu)銷合同的雙方當(dāng)事人在合同中對(duì)交貨地點(diǎn)有約定的，以約定的交貨地點(diǎn)為 合同履行地；沒(méi)有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達(dá)地為合同履行地；采用自提方式的， 31 以提貨地為合同履行地；代辦托運(yùn)或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地。 2）仲裁條款的內(nèi)容必須符合法律的規(guī)定。當(dāng)然雙方都想 約定對(duì)自己有利的管轄方式， 不過(guò)在合同簽訂時(shí)，施工單位往往對(duì)此還是處于一種比較被動(dòng)的局面。一般認(rèn)為呢，施工行為地不單單指主體建設(shè)工程所在地，因?yàn)槿绻悄菢拥脑?，這條規(guī)定就沒(méi)有什么太大的意義了。 順便在協(xié)議管轄這一塊提一下仲裁協(xié)議的問(wèn)題 。 這主要包括海事海商案件、專利糾紛案件和涉及港、澳、臺(tái)的重大民事案件等。 承包人應(yīng)妥善做好已完工程和已購(gòu)材料、設(shè)備的保護(hù)和移交工 29 作，按發(fā)包人要求將自有機(jī)械設(shè)備和人員撤出施工場(chǎng)地。 同時(shí)呢，也應(yīng)當(dāng)注意示范文本通用條款 條，它規(guī)定，合同 一方依據(jù) 、 款約定要求解除合同的，應(yīng) 以書(shū)面形式向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知，并在發(fā)出通知前 7 天告知對(duì)方， 通知到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除。前面也講過(guò)，《合同法》所設(shè)立的合同解除制度的實(shí)質(zhì)是根本 違約，即一方的違約行為已導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，守約方可行使合同解除權(quán)。不過(guò)實(shí)際上是建設(shè)部的這個(gè)示范文本要早于司法 解釋，是司法解釋在 起草的時(shí)候參考和借鑒了示范文本的經(jīng)驗(yàn)。 當(dāng)然如果施工合同確實(shí)違反法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，不得不認(rèn)定無(wú)效的話，處理起來(lái)會(huì)堅(jiān)持“工程質(zhì)量第一”的總原則， 一般會(huì)有如下幾種處理方式： （ 1）工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照（無(wú)效）施工合同的約定支付工程款； （ 2）工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗(yàn) 收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)， 發(fā)包人還是要參 21 照施工合同的約定向承包人支付工程款； （ 3）工程已經(jīng)完工，竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍不能通過(guò)竣工驗(yàn)收的，那沒(méi)辦法，承包人就沒(méi)有權(quán)利要求發(fā)包人支付工程款了； （ 4） 工程沒(méi)有竣工，合同解除后，對(duì)于承包人已經(jīng)完成的工程，經(jīng)過(guò)合同雙方確認(rèn)或者有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定合格的，發(fā)包人應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經(jīng)檢驗(yàn)質(zhì)量不合格，但經(jīng)修復(fù)后達(dá)到質(zhì)量要求的，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用， 發(fā)包人仍應(yīng)按施工合同 的約定向承包人支付已完工程量質(zhì)量合格部分的工程款；如果已完工程經(jīng)修復(fù)后仍不符合質(zhì)量要求，承包人就沒(méi)有權(quán)利要求發(fā)包人支付不合格部分的工程款了。 19 這個(gè)輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實(shí)踐中認(rèn)定輔材， 在工程材料費(fèi)中的比例在 10%左右，如果遠(yuǎn)超過(guò)這樣的一個(gè)比例，法院一般會(huì)認(rèn)定為是一種工程分包而不是勞務(wù)分包。 常見(jiàn)的有： 1）發(fā)包人對(duì)任何 潛在的問(wèn)題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時(shí)等所引起的損失不負(fù)責(zé)； 2）發(fā)包人對(duì)招標(biāo)文件中所提供的地質(zhì)資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負(fù)責(zé)； 3）發(fā)包人對(duì)工程實(shí)施中發(fā)生的不可預(yù)見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)； 4）發(fā)包人對(duì)由于第三方干擾造成的工期拖延不負(fù)責(zé)等。 在適用示范文本的基礎(chǔ)上，對(duì) 可能遇到的一些 特別 情況， 一定 要注意訂立特別條款 ，明確雙方的權(quán)責(zé)，避免糾紛的發(fā)生。 但是需要特別注意的是， 2021 年 4 月 25日，最高人民法院針對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉第 20條的請(qǐng)求》，作出了《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》，復(fù)函認(rèn)為：“依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文 本中的通用條款第 33條第 3 款的規(guī)定，不能 簡(jiǎn)單的推論出雙方當(dāng)事人均具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。 11 盡管一般合同都會(huì)對(duì)發(fā)包人、總包人及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系進(jìn)行一些原則 性的規(guī)定，但實(shí)踐當(dāng)中仍常常出現(xiàn)分包人不接受總包人監(jiān)督、發(fā)包人直接向分包人付款造成總包人難以管理等現(xiàn)象，還有就是三方權(quán)責(zé)不明的情形。 （ 5）要明確工程款支付條款，合理安排工程進(jìn)度款支付方式。 以上是我們?cè)趯彶榻ㄔO(shè)工程施工合同過(guò)程中關(guān)于合同造價(jià)方面經(jīng)常遇到的一些問(wèn)題，為了防止日后產(chǎn)生糾紛， 在審查和訂立合同時(shí)就一定要注意這些問(wèn)題，總起來(lái)說(shuō)，大概有以下幾個(gè)方面： 1）對(duì)于采用的合同價(jià)款方式要作出明確約定。像我們壽光的這個(gè)合同，“扣除相應(yīng)比例的甲方供材”理解起來(lái)就有很多不同的意見(jiàn)。本身建設(shè)工程施工合同示范文本設(shè)計(jì)的就非常和理，通用條款和專用條款的每一條都是相互對(duì)應(yīng)的，因此，在約定約定專用條款內(nèi)容的時(shí)間，一定要先翻翻通用條款，看通用條款是怎么約定的。 （ 2）要注意建設(shè)單位簽約代表人的資格； （ 3）審查工程項(xiàng)目的合法性； 建設(shè)項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)是否齊全，比如說(shuō)：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)有沒(méi)有得到批準(zhǔn)？有沒(méi)有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證？如果是要強(qiáng)制招標(biāo)的，有沒(méi)有進(jìn)行招標(biāo) 。 我們也處于一個(gè)不斷的學(xué)習(xí)過(guò)程當(dāng)中，今天的交流也可以說(shuō)是現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣(mài)，有什么不對(duì)的地方還希望大家能夠批評(píng) 、指正 。 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》， 準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專用條款的填寫(xiě)要完整、清 晰、合理 ，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定 （ 1）簽訂 建設(shè)工程施工 合同示范文本時(shí)要注意的問(wèn)題： 首先，合同內(nèi)容要填寫(xiě)完整。 合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利要寫(xiě)清楚。 （ 3）重點(diǎn)注意造價(jià)條款，這是施工合同中最重要的內(nèi)容。如：總價(jià)包死、單位包死還是部分總價(jià)包死，以免履約過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議。最好約定“甲方應(yīng)在收到乙方月進(jìn)度報(bào)告后 7 日內(nèi)審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準(zhǔn)”。 像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣，就已經(jīng)有關(guān)于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報(bào)道，要考慮到政府對(duì)此可能出臺(tái)限制規(guī)定。比如，“工程驗(yàn)收竣工后，乙方提出工程結(jié)算并將有關(guān) 文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件 天內(nèi)審 查完畢，到期未答復(fù)，視為同意乙方同意。 （ 2）再一個(gè)就是合同價(jià)格的調(diào)整條件。 當(dāng)然，除了上面歸納的 這幾 種無(wú)效的情形，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無(wú)效。 2） 在某些情況下，合同效力是可以補(bǔ)正的。這里需要注意的是合同必須是有 22 效的合同，如果無(wú)效就不存在解除的問(wèn)題了，那