【正文】 完備，承包人無法精確計算工程量，也無法預(yù)測物價上漲幅度。特別是在投標(biāo)時設(shè)計深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時，如果再有這樣的規(guī)定，發(fā)包人很可能使用“認(rèn)可權(quán)”或“滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計、施工、材料標(biāo)準(zhǔn)而不對承包人進(jìn)行補(bǔ)償。 和這一類條款相似的表達(dá)形式還有：“在……情況下不得調(diào)整 合同價格”或“在……情況下，一切損失由承包人負(fù)責(zé) ”等。 當(dāng)然，除了上面歸納的 這幾 種無效的情形，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。 這里，我想多講幾句，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。工程分包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并不共同向發(fā)包 人承擔(dān)連帶責(zé)任。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時，一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包，使發(fā)包人抓住把柄。 2） 在某些情況下，合同效力是可以補(bǔ)正的。 20 當(dāng)然，如果開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補(bǔ)辦了手續(xù)，建設(shè)工程施工合同 還是會被認(rèn)定為有效的。像當(dāng)事人各方都不主張合同無效，法律也 沒有特別的禁止性規(guī)定的，一般不認(rèn)定無效。 （ 5）因無效合同的終止履行而造成的損失與建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人與承包人應(yīng)根據(jù)自己的過錯程度賠償對方的相應(yīng)損失。這里需要注意的是合同必須是有 22 效的合同，如果無效就不存在解除的問題了，那是合同無效的問題；第二是必須是尚未全部履行，如果已經(jīng)全部履行完畢 也就不會存在解除的問題了。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。 發(fā)生本通用條款第 款禁止的情況（ 整體轉(zhuǎn)包 ），承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人，發(fā)包人有權(quán)解除合同。不過通用條款的這幾條規(guī)定還是比較簡單，可以說是起到一個指引的作用，具體實(shí)踐起來，還是要在專用條款中詳細(xì)約定合同解除的條件、解除的程序和 解除 后 的責(zé)任的分擔(dān)等 問題 ，以免一旦生產(chǎn)糾紛，還是無所適從 。 《建筑法》第 7 條規(guī)定：建設(shè)工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請施工許可證。依照《司法解釋》第 9 條的規(guī)定，發(fā)包人不履行附隨義務(wù)的，并且在承包人發(fā)出催告的合理期限內(nèi)仍未履行的，承包人可以解除合同。 從《合同法》和《司法解釋》的規(guī)定就可以看出來， 咱們國家不管是立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)還是 更 傾向于對合同解除采取限制的態(tài)度。 具體到建設(shè)工程施工合同，只有發(fā)包人的違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，承包人無法繼續(xù)履行合同，且合同目的無法實(shí)現(xiàn)時，承包人才可以行使合同解除權(quán)。為了防患于未然呢，施工 單位在簽訂 施工合同時，應(yīng)當(dāng)特別的關(guān)注通用條款 26 中對各種期限的規(guī)定，并注意在專用條款中盡可能的作出補(bǔ)充約定。在進(jìn)行催告時，要注意這么兩個環(huán)節(jié)： 1） 首先，催告的內(nèi)容必須明確。一般而言，能采用書面形式的，還是要盡量采用書面形式， 因?yàn)檫@種方式還是更易于固定催告的內(nèi)容和保留對方簽收的證據(jù)。 建設(shè)工程施工合同解除后的處理 大家都知道，建設(shè)工程施工合同是一個將人力、物力等要素固化的一個過程，一般恢復(fù)原狀的可能性基本上沒有?！笔痉段谋镜? 條也有同樣的規(guī)定。 （ 2）損失賠償 根據(jù)《合同法》第 97條及《司法解釋》第 10 條第 2 款 的規(guī)定，因發(fā)包人違約導(dǎo)致合同解除的，發(fā)包人應(yīng)賠償因此給施工單位造成的損失。 另外，關(guān)于可得利益損失數(shù)額的確定是有賴于承包人舉證的。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程價款。 五、建設(shè)工程施工合同爭議處理管轄的選擇 管轄 概述 管轄作 為一個法律專用術(shù)語，指的是在訴訟 過程 中法院內(nèi)部受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。 因?yàn)楦咴褐粚徖碓谌》秶鷥?nèi)有重大影響的案件，而最高院只審理在全國范圍內(nèi)有重大影響的案件或他認(rèn)為應(yīng)該由他審理的案件，這其實(shí)就等于說這兩級法院基本不受理一審案件。一般確定重大影響還是以訴訟標(biāo)的額論。 （ 2）地域管轄 地域管轄的一般原則是，原告就被告 ，即由被告所在地法院管轄。 3） 購銷合同的實(shí)際履行地點(diǎn)與合同中約定的交貨地點(diǎn)不一致的，以實(shí)際履行地點(diǎn)為合同履行地。 （ 3）專屬管轄 所謂 專屬管轄，顧名思義就是指對法院規(guī)定的特殊類型的案件，只能由特定的法院管轄。且必須是單一、確定的，不得同時選擇兩個以上的法院，否則管轄協(xié)議無效。按照《仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成有效仲裁協(xié)議的，法院對此就不再具有管轄權(quán)了。 具 體 要有請求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)、選定的仲裁機(jī)構(gòu)等。 建設(shè)工程施工合同糾紛管轄 《司法解釋》第 24條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。如果沒有約定，原告就可以在被告所在地或者合同履行地起訴。施工行為地應(yīng)該是指承包人投入人力、物力、財力 （如有）的 施工過程，因此除了工程所在地外，人力、物力、財力的來源等均可以作為施工行為地。 不過一經(jīng)產(chǎn)生糾紛，出現(xiàn)發(fā)包人違約的情形，比如拖欠工程款，這 時在談判過程中承包人就有了一定的話語權(quán)， 這時承包人要積極地就欠款、工期、擔(dān)保之類的與發(fā)包人達(dá)成一攬子的補(bǔ)充協(xié)議， 同時要盡量爭取將管轄地點(diǎn)變更為對自己有利的地方，以保障以后能順利地查封、保全，從而順利地回收工程款。當(dāng)然很多的觀點(diǎn)還需要進(jìn)一步的思考，有不對的地方 討論時希望 大家能批評、指正 。這種情況下，最好約定爭議由仲裁解決而不是訴訟解決，選擇仲裁機(jī)關(guān)時最好選擇像中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會等比較大的全國性的仲裁機(jī)構(gòu)，回避選擇地方性的仲裁機(jī)構(gòu)。 爭議管轄的風(fēng)險控制 有了《司法解釋》第 24 條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方就可以在原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、合同標(biāo)的物所在地法院選擇約定管轄。 不過施工行為地又是一個比較復(fù)雜的概念，《司法解釋》沒有進(jìn)一步的明確。 這個規(guī)定明確了兩層含義：一是，建設(shè)工程施工合同屬于普通合同，排除了適用不動產(chǎn)專屬管轄的可能；二是，明確了此類合同的合同履行地為施工行為地。但一方 向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。 對此《仲裁法》第 16條有明確的規(guī)定。 —— 所謂“守約方”判斷的主觀性就會導(dǎo)致約定的管轄法院不能確 定， 對此，最高人民法院有明確的批復(fù)， 根據(jù)《民事訴訟法》第 25 條的規(guī)定，這樣的確認(rèn)管轄條款是無效的。 （ 4）協(xié)議管轄 《民事訴訟法》第 25 條對合同糾紛案件規(guī)定了協(xié)議管轄的適用范圍和條件。 5） 加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。 對于合同履行地，最高人民法院的司法解釋進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，一般情況下： 1） 因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。 3）最高人民法院確定由中級人 民法院管轄的案件。 當(dāng)然對于非重大涉外案件，還是由基層法院 30 管轄。 （ 1）級別管轄 級別管轄是確定和劃分各級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。除此之外，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償因合同解除給對方造成的損失。 （ 3）善后工作 示范文本通用條款第 規(guī)定了 合同解除后， 雙方的一些善后義務(wù)。 實(shí)際損失包括：工地管理費(fèi)、機(jī)械閑置費(fèi)、停工人工費(fèi)、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進(jìn)退場、搬遷等費(fèi)用。關(guān)于工程款的結(jié)算原則和前面講的合同無效的原則基本上是一樣的，根據(jù)《司法解釋》第 10 條和第 3 條的規(guī)定， 合同解除后施工單位工程款能否得到結(jié)算的關(guān)鍵就在于已完成工程的質(zhì)量狀況，如工程質(zhì)量驗(yàn)收合格或雖不合格但經(jīng)過修復(fù)驗(yàn)收合格的，其工程款的結(jié)算要求仍可得到支持，如果驗(yàn)收不合格，那就沒有辦法了。合同解除后，合同雙方仍 然 存在工程結(jié)算、賠償和其他一些合同義務(wù)的履行問題。對于這個通知，也應(yīng)當(dāng)明確內(nèi)容，再一個就是注意保留通知送達(dá)的證據(jù)。 2） 其次，就是催告的方式必須可以證明。這里需要注意的一點(diǎn)是示范文本通用條款 人未按約定支付進(jìn)度款并經(jīng)過承包人催告后未能達(dá)成延期付款協(xié)議，從而導(dǎo)致施工無法進(jìn)行的，施工單位可以停止施工，停止施工超過56 天發(fā)包人仍不支付進(jìn)度款的，施工單位就可 以解除合同了。 2）發(fā)包人在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)。 施工單位因發(fā)包人違約而解除合同時，要重點(diǎn)把握兩個前提： 1）發(fā)包人的違約行為是否致使承包人無法施工。否則，一旦條件不成熟或程序有問題， 將使雙方，特別是我們施工單位陷入被動，并可能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。對此，《建筑法》第 64 條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 57 條作了進(jìn)一步的處罰規(guī)定。 2）《司法解釋》規(guī)定 第九條 發(fā)包人具有下列情形之一， 致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù) ，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二） 提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的 ； （三） 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 從通用條款的這些規(guī)定來看，現(xiàn)在講基本上都是根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定來的。 具體到建設(shè)工程施工合同當(dāng)中，合同雙方可以在專用條款中明確約定合同解除的情形，同時 ,示范文本 通用條款第44 條也規(guī)定了合同解除的幾種情形： 附：《建設(shè)工程施工合同（通用條款）》規(guī)定： 23 發(fā)包人承包人協(xié)商一致，可以解除合同。 建設(shè)工程施工合同解除的 條件 合同解除，根據(jù)合同法的規(guī)定，有三種方式， 第一是 協(xié)議解除，也是最簡單最經(jīng)濟(jì)的一種方式，只要雙方達(dá)成一致就能解除；第二是約定解除，即合同中約定解除的條件，條件一經(jīng)成就 解除權(quán)人就有權(quán)解除合同，當(dāng)然如果產(chǎn)生糾紛最終還是 需 要由法院或仲裁機(jī)構(gòu) 來評 判解除合