【正文】 1 建設工程施工合同 簽訂及 合同效力 應注意的問題 —— 建設工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學習交流關于建設工程施工合同方面的 法律知識。建設工程施工合同領域的法律知識 應該說內容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關系也很復雜。 我們也處于一個不斷的學習過程當中，今天的交流也可以說是現(xiàn)學現(xiàn)賣，有什么不對的地方還希望大家能夠批評 、指正 。 另外我想說的一點是，從現(xiàn)在的建筑市場看，這是一個買方市場，我們建設單位處于一定的被動地位， 在談判的時候往往沒有太多的話語權，在簽訂合同時大量的不平等條款甚至是不可避免。但是 我想我們應當清楚這些條款可能會帶來的風險，以及在實際履行過程中如何化解或避免這些風險， 不能避免的如何將損失降低到最低的程度，這是需要我們積極努力去爭取的。今天我想主要就建設工程施工合同簽訂以及合同無效、解除的后果及處理原則簡單地和大家做以交流。像實踐當中經常遇到的黑白合同問題， 簽證索賠 ， 工程造價、結算風險控制，工程分包、掛靠，工期、工程質量索賠，墊資風險的化解等 一些更為專業(yè)和復雜的問題 ， 希望在以后的時間里能和大家做進一步的交流。 今天和大家交流的主要內容有： 一、建設工程施工合同常見的爭議 二、簽訂建設工程施 工合同應注意的問題 要嚴格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 2 盡量采用《建設工程施工合同示范文本》，準確理解“通用條款”，對專用條款的填寫要完整、清晰、合理，特別注意關于造價、工程款支付與結算、工期、工程質量等條款的約定。 高度注意合同中約定由承包人承擔的風險條款。 三、建設工程施工合同無效及相應的法律后果 建設工程施工合同效力的認定 施工合同無效的處理原則和后果 四、建設工程施工合同解除及相應的法律后果 建設工程施工合同解除的條件 建設工程施工合同解除應注意的問題 建設工程施工 合同解除后的處理 五、建設工程施工合同爭議處理管轄的選擇 管轄概述 建設工程施工合同糾紛管轄 爭議管轄的風險控制 一、建設工程施工合同常見的爭議 工程款支付爭議，最多，約占法院受理工程案件的 80%； 合同效力爭議； 合同解除爭議； 工程質量爭議； 造價結算爭議； 3 工程款欠付利息爭議； 墊資爭議； 工期爭議； 保修及退還保修金爭議。 二、 簽訂建設工程施工合同應 注意的問題 要嚴格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 （ 1）首先要審查建設單位是否依法領取企業(yè)法人營業(yè) 執(zhí)照以及相應的經營資格和等級證書 。 我國合同法對于發(fā)包人的主體資格都沒有一個明確的限定，從實踐當中看發(fā)包人一般都是法人或其他組織，自然人一般不是發(fā)包人，不過法律并沒有排斥自然人的發(fā)包人地位。 如果發(fā)包人是房地產開發(fā)企業(yè)，就要注意發(fā)包人是否具備相應的資質等級。 （ 2）要注意建設單位簽約代表人的資格； （ 3）審查工程項目的合法性； 建設項目的相關手續(xù)是否齊全，比如說：建設用地是否已經批準？是否列入投資計劃？規(guī)劃、設計有沒有得到批準？有沒有取得建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證？如果是要強制招標的，有沒有進行招標 。等等。 （ 4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。 發(fā)包人的資信風險總結一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況： 1） 經濟情況 發(fā)生 變化，如經濟狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實施工程，無力支付工程款，工程被迫中止。 2） 信 譽差、不誠實、有意拖欠工程款，或對承包人合理的索賠 4 要求不作答復； 3） 為了不支付或少支付工程款，在工程中刁難承包人，濫用權利，施行罰款或扣款； 4）經常改變主意，如改變設計方案、實施方案，打亂工程施工秩序 ，且不想支付補償。 盡量采用《建設工程施工合同示范文本》， 準確理解“通用條款”，對專用條款的填寫要完整、清 晰、合理 ，特別注意關于造價、工程款支付與結算、工期、工程質量等條款的約定 （ 1）簽訂 建設工程施工 合同示范文本時要注意的問題： 首先，合同內容要填寫完整。大家都知道合同示范文本一般分為協(xié)議書、通 用條款、專用條款、附件等四個部分。這其中除了通用條款不用另外填寫外，其他部分都是需要當事人雙方約定、填寫的。實踐中常出現(xiàn)應填寫內容的橫線處空白、日期空白等情況，因為合同是一式好幾份，空白處很容易自行添加內容，這就有可能為日后糾紛埋下隱患。正確的做法是空白的地方要填滿，如果沒有內容就用斜線劃掉，或注明“此處空白”、“下文 空白”、“以下無內容”等字眼。 第二，這種情況一般不會發(fā)生，但也應當注意，就是協(xié)議書和專用條款的內容要前后一致。因為協(xié)議書中有關承發(fā)包人、工期、工程價款等工程基本情況的約定，而專用條款中又有這些內容的詳細約定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一個合同出現(xiàn)自相矛盾的情況。 第三，仔細閱讀通用條款，如對通用條款有不同約定的，要在專 5 用條款里約定明確。因為只要專用條款沒有不同的約定或排除性的約定，就適用通用條款。 通用條款的內容非常詳細，將近二十頁，有很多當事人通用條款連看都不看，光在專用條款上和對方唇槍舌劍的爭論 不已，等人家拿通用條款主張權利時，就傻眼了。所以一定要仔細的研讀通用條款。本身建設工程施工合同示范文本設計的就非常和理，通用條款和專用條款的每一條都是相互對應的，因此，在約定約定專用條款內容的時間，一定要先翻翻通用條款，看通用條款是怎么約定的。我們經常見到這樣的合同，專用條款約定的非常簡單，像一些很重要的違約索賠條款僅簡單的約定適用通用條款，你再看通用條款，卻將這些權利交由雙方在專用條款約定，這樣就導致了合同約定無所適從，等于沒有約定，一旦生產糾紛，對承包人非常被動。 我想這主要還是由于沒有充分注意通用條款的 問題， 總以為通用條款把什么事都約定好了。 （ 2）簽訂合同時要仔細推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產生。 首先， 簽訂合同時一定要結合自身的情況，設想在履行過程中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施 。 合同條款用詞要準確，發(fā)包人和承包人的義務、責任、權利要寫清楚。如果合同條文不全面、不完整，沒有將合同雙方的責權關系全面表達清楚，沒有預計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況，就很有可能導致合同履行過程中發(fā)生爭執(zhí)，最終導致承包人的損失。 你比如 缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少 6 工期提前的獎勵條款、缺少 發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。 再比如，對工程量變更、通貨膨脹、匯率變化等引起的合同價格的調整沒有具體規(guī)定調整方法、計算公式、計算基礎等，對材料價差的調整沒有具體說明是否對所有的材料，是否對所有的相關費用（包括基價、運輸費、稅收、采購保管費等） 作調整，以及差價支付的時間。還有，合同中缺少對承包人權益保護條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費用的索賠權。 如果沒有具體的規(guī)定，一旦發(fā)生這些情況，發(fā)包人完全可以以“合同中沒有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的責任。 同時，合同條文一定要清楚、細致、嚴密，以免承包人不能清楚地理解合同內容，造成失誤。 你像 “乙方不得因甲方資金暫時不到位而停工或拖延工期”這樣的條款，一個“暫時”可能就遙遙無期，給合同履行就會帶來極大的隱患。 還有，合同約定“工程款根據(jù)工程進度和合同價格，按照當月完成的工程量支付。乙方在月底提交當月工程款賬單，在經過發(fā)包人上級主管審批后，發(fā)包人在 15 天內支付”。這里就沒有規(guī)定發(fā)包人上級主管的審批時間限定， 在實際操作中，發(fā)包人就可以利用這一條大量的拖欠工程款，對此，承包人只能干著急。像我們壽光的這個合同，“扣除相應比例的甲方供材”理解起來就有很多不同的意見。 還有你比如合 同中約定“承包人為施工方便而設置的任何設施，費用均由承包人自己負擔”，這種提法對承包人就很不利， 在合同實施過程中發(fā)包人很有可能對承包人在施工中需要使用的某些永久性設施以“施工方便”為借口而要求承包人承擔相應的費用。 再一個，合同中對一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決” 7 這樣的字眼， 這就會帶來很多不確定的風險。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設施，但又沒有明確列出提供的具體內容和水準，承包人就無法確定準確的報價。 再有，對發(fā)包人供應的材料和生產設備，合同中沒有 明確規(guī)定詳細的送達地點，沒有必須“送達施工和安裝現(xiàn)場”的規(guī)定， 這對場內運輸甚至場外運輸?shù)呢熑魏唾M用可能就很難界定。 （ 3）重點注意造價條款，這是施工合同中最重要的內容。 工程造價條款是合同中最關鍵的條款，建設工程施工合同最常見的糾紛也是對工程造價的爭議。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免地要產生設計變更、現(xiàn)場簽證和材料出現(xiàn)差價，因此幾乎不可能做到“一次性包死，不作調整”。這就要求我們必須對合同價款調整的范圍、程序、計算依據(jù)和設計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的審批、確認做出明確的規(guī)定。對于固定總價的合同，更應在 確定合同價款時充分考慮各方面的風險因素，確保贏利的空間。對于墊資合同，則一定要考慮墊資款回收的安全問題。 實踐當中我們經常會遇到的一些合同價款方面的問題主要有： 1）對合同價款 方式、合同價款 包含的 范圍 約定不明，難以確認工程款結算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個問題就是這樣，合同總價款中是否包含甲方供材。 2）雙方約定合同價款為可調價格，但沒有約定價款調整方法或者是調整方法約定不明。 8 3）采用固定價格合同，雙方對風險范圍和風險費沒有約定，或者沒有約定風險以外的價格調整方法。 4）第四一點，這也是司法實踐中最常見的一 種現(xiàn)象，就是發(fā)包人和承包人就同一建設工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同。這主要是一個黑白合同的問題，黑白合同是