【正文】 1 建設(shè)工程施工合同 簽訂及 合同效力 應(yīng)注意的問(wèn)題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的 法律知識(shí)。建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的法律知識(shí) 應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容非常豐富，覆蓋面很廣，一般涉及到的法律關(guān)系也很復(fù)雜。 我們也處于一個(gè)不斷的學(xué)習(xí)過(guò)程當(dāng)中，今天的交流也可以說(shuō)是現(xiàn)學(xué)現(xiàn)賣，有什么不對(duì)的地方還希望大家能夠批評(píng) 、指正 。 另外我想說(shuō)的一點(diǎn)是，從現(xiàn)在的建筑市場(chǎng)看，這是一個(gè)買方市場(chǎng)，我們建設(shè)單位處于一定的被動(dòng)地位， 在談判的時(shí)候往往沒(méi)有太多的話語(yǔ)權(quán)，在簽訂合同時(shí)大量的不平等條款甚至是不可避免。但是 我想我們應(yīng)當(dāng)清楚這些條款可能會(huì)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，以及在實(shí)際履行過(guò)程中如何化解或避免這些風(fēng)險(xiǎn)， 不能避免的如何將損失降低到最低的程度，這是需要我們積極努力去爭(zhēng)取的。今天我想主要就建設(shè)工程施工合同簽訂以及合同無(wú)效、解除的后果及處理原則簡(jiǎn)單地和大家做以交流。像實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常遇到的黑白合同問(wèn)題， 簽證索賠 ， 工程造價(jià)、結(jié)算風(fēng)險(xiǎn)控制，工程分包、掛靠，工期、工程質(zhì)量索賠，墊資風(fēng)險(xiǎn)的化解等 一些更為專業(yè)和復(fù)雜的問(wèn)題 ， 希望在以后的時(shí)間里能和大家做進(jìn)一步的交流。 今天和大家交流的主要內(nèi)容有： 一、建設(shè)工程施工合同常見(jiàn)的爭(zhēng)議 二、簽訂建設(shè)工程施 工合同應(yīng)注意的問(wèn)題 要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 2 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》，準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專用條款的填寫要完整、清晰、合理，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定。 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款。 三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 施工合同無(wú)效的處理原則和后果 四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同解除的條件 建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問(wèn)題 建設(shè)工程施工 合同解除后的處理 五、建設(shè)工程施工合同爭(zhēng)議處理管轄的選擇 管轄概述 建設(shè)工程施工合同糾紛管轄 爭(zhēng)議管轄的風(fēng)險(xiǎn)控制 一、建設(shè)工程施工合同常見(jiàn)的爭(zhēng)議 工程款支付爭(zhēng)議，最多，約占法院受理工程案件的 80%； 合同效力爭(zhēng)議； 合同解除爭(zhēng)議； 工程質(zhì)量爭(zhēng)議； 造價(jià)結(jié)算爭(zhēng)議； 3 工程款欠付利息爭(zhēng)議； 墊資爭(zhēng)議； 工期爭(zhēng)議； 保修及退還保修金爭(zhēng)議。 二、 簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng) 注意的問(wèn)題 要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 （ 1）首先要審查建設(shè)單位是否依法領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè) 執(zhí)照以及相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格和等級(jí)證書 。 我國(guó)合同法對(duì)于發(fā)包人的主體資格都沒(méi)有一個(gè)明確的限定，從實(shí)踐當(dāng)中看發(fā)包人一般都是法人或其他組織，自然人一般不是發(fā)包人，不過(guò)法律并沒(méi)有排斥自然人的發(fā)包人地位。 如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，就要注意發(fā)包人是否具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。 （ 2）要注意建設(shè)單位簽約代表人的資格； （ 3）審查工程項(xiàng)目的合法性； 建設(shè)項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)是否齊全，比如說(shuō)：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)有沒(méi)有得到批準(zhǔn)？有沒(méi)有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和建設(shè)工程施工許可證？如果是要強(qiáng)制招標(biāo)的，有沒(méi)有進(jìn)行招標(biāo) 。等等。 （ 4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。 發(fā)包人的資信風(fēng)險(xiǎn)總結(jié)一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況： 1） 經(jīng)濟(jì)情況 發(fā)生 變化，如經(jīng)濟(jì)狀況惡化，瀕于倒閉，無(wú)力繼續(xù)實(shí)施工程，無(wú)力支付工程款，工程被迫中止。 2） 信 譽(yù)差、不誠(chéng)實(shí)、有意拖欠工程款，或?qū)Τ邪撕侠淼乃髻r 4 要求不作答復(fù)； 3） 為了不支付或少支付工程款，在工程中刁難承包人，濫用權(quán)利，施行罰款或扣款； 4）經(jīng)常改變主意，如改變?cè)O(shè)計(jì)方案、實(shí)施方案，打亂工程施工秩序 ，且不想支付補(bǔ)償。 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》， 準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專用條款的填寫要完整、清 晰、合理 ，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定 （ 1）簽訂 建設(shè)工程施工 合同示范文本時(shí)要注意的問(wèn)題： 首先，合同內(nèi)容要填寫完整。大家都知道合同示范文本一般分為協(xié)議書、通 用條款、專用條款、附件等四個(gè)部分。這其中除了通用條款不用另外填寫外，其他部分都是需要當(dāng)事人雙方約定、填寫的。實(shí)踐中常出現(xiàn)應(yīng)填寫內(nèi)容的橫線處空白、日期空白等情況，因?yàn)楹贤且皇胶脦追?，空白處很容易自行添加?nèi)容，這就有可能為日后糾紛埋下隱患。正確的做法是空白的地方要填滿，如果沒(méi)有內(nèi)容就用斜線劃掉，或注明“此處空白”、“下文 空白”、“以下無(wú)內(nèi)容”等字眼。 第二，這種情況一般不會(huì)發(fā)生，但也應(yīng)當(dāng)注意，就是協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容要前后一致。因?yàn)閰f(xié)議書中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價(jià)款等工程基本情況的約定，而專用條款中又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一個(gè)合同出現(xiàn)自相矛盾的情況。 第三，仔細(xì)閱讀通用條款，如對(duì)通用條款有不同約定的，要在專 5 用條款里約定明確。因?yàn)橹灰獙Ｓ脳l款沒(méi)有不同的約定或排除性的約定，就適用通用條款。 通用條款的內(nèi)容非常詳細(xì)，將近二十頁(yè)，有很多當(dāng)事人通用條款連看都不看，光在專用條款上和對(duì)方唇槍舌劍的爭(zhēng)論 不已，等人家拿通用條款主張權(quán)利時(shí)，就傻眼了。所以一定要仔細(xì)的研讀通用條款。本身建設(shè)工程施工合同示范文本設(shè)計(jì)的就非常和理，通用條款和專用條款的每一條都是相互對(duì)應(yīng)的，因此，在約定約定專用條款內(nèi)容的時(shí)間，一定要先翻翻通用條款，看通用條款是怎么約定的。我們經(jīng)常見(jiàn)到這樣的合同，專用條款約定的非常簡(jiǎn)單，像一些很重要的違約索賠條款僅簡(jiǎn)單的約定適用通用條款，你再看通用條款，卻將這些權(quán)利交由雙方在專用條款約定，這樣就導(dǎo)致了合同約定無(wú)所適從，等于沒(méi)有約定，一旦生產(chǎn)糾紛，對(duì)承包人非常被動(dòng)。 我想這主要還是由于沒(méi)有充分注意通用條款的 問(wèn)題， 總以為通用條款把什么事都約定好了。 （ 2）簽訂合同時(shí)要仔細(xì)推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產(chǎn)生。 首先， 簽訂合同時(shí)一定要結(jié)合自身的情況，設(shè)想在履行過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題，事先提出解決的措施 。 合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利要寫清楚。如果合同條文不全面、不完整，沒(méi)有將合同雙方的責(zé)權(quán)關(guān)系全面表達(dá)清楚，沒(méi)有預(yù)計(jì)到合同實(shí)施過(guò)程中可能發(fā)生的各種情況，就很有可能導(dǎo)致合同履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，最終導(dǎo)致承包人的損失。 你比如 缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少 6 工期提前的獎(jiǎng)勵(lì)條款、缺少 發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。 再比如，對(duì)工程量變更、通貨膨脹、匯率變化等引起的合同價(jià)格的調(diào)整沒(méi)有具體規(guī)定調(diào)整方法、計(jì)算公式、計(jì)算基礎(chǔ)等，對(duì)材料價(jià)差的調(diào)整沒(méi)有具體說(shuō)明是否對(duì)所有的材料，是否對(duì)所有的相關(guān)費(fèi)用（包括基價(jià)、運(yùn)輸費(fèi)、稅收、采購(gòu)保管費(fèi)等） 作調(diào)整，以及差價(jià)支付的時(shí)間。還有，合同中缺少對(duì)承包人權(quán)益保護(hù)條款，如在工程受到外界干擾情況下的工期和費(fèi)用的索賠權(quán)。 如果沒(méi)有具體的規(guī)定，一旦發(fā)生這些情況，發(fā)包人完全可以以“合同中沒(méi)有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的責(zé)任。 同時(shí)，合同條文一定要清楚、細(xì)致、嚴(yán)密，以免承包人不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。 你像 “乙方不得因甲方資金暫時(shí)不到位而停工或拖延工期”這樣的條款，一個(gè)“暫時(shí)”可能就遙遙無(wú)期，給合同履行就會(huì)帶來(lái)極大的隱患。 還有，合同約定“工程款根據(jù)工程進(jìn)度和合同價(jià)格，按照當(dāng)月完成的工程量支付。乙方在月底提交當(dāng)月工程款賬單，在經(jīng)過(guò)發(fā)包人上級(jí)主管審批后，發(fā)包人在 15 天內(nèi)支付”。這里就沒(méi)有規(guī)定發(fā)包人上級(jí)主管的審批時(shí)間限定， 在實(shí)際操作中，發(fā)包人就可以利用這一條大量的拖欠工程款，對(duì)此，承包人只能干著急。像我們壽光的這個(gè)合同，“扣除相應(yīng)比例的甲方供材”理解起來(lái)就有很多不同的意見(jiàn)。 還有你比如合 同中約定“承包人為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施，費(fèi)用均由承包人自己負(fù)擔(dān)”，這種提法對(duì)承包人就很不利， 在合同實(shí)施過(guò)程中發(fā)包人很有可能對(duì)承包人在施工中需要使用的某些永久性設(shè)施以“施工方便”為借口而要求承包人承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。 再一個(gè)，合同中對(duì)一些問(wèn)題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決” 7 這樣的字眼， 這就會(huì)帶來(lái)很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場(chǎng)管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒(méi)有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準(zhǔn)，承包人就無(wú)法確定準(zhǔn)確的報(bào)價(jià)。 再有，對(duì)發(fā)包人供應(yīng)的材料和生產(chǎn)設(shè)備，合同中沒(méi)有 明確規(guī)定詳細(xì)的送達(dá)地點(diǎn)，沒(méi)有必須“送達(dá)施工和安裝現(xiàn)場(chǎng)”的規(guī)定， 這對(duì)場(chǎng)內(nèi)運(yùn)輸甚至場(chǎng)外運(yùn)輸?shù)呢?zé)任和費(fèi)用可能就很難界定。 （ 3）重點(diǎn)注意造價(jià)條款，這是施工合同中最重要的內(nèi)容。 工程造價(jià)條款是合同中最關(guān)鍵的條款，建設(shè)工程施工合同最常見(jiàn)的糾紛也是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。由于大多數(shù)工程在施工過(guò)程中都不可避免地要產(chǎn)生設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料出現(xiàn)差價(jià)，因此幾乎不可能做到“一次性包死，不作調(diào)整”。這就要求我們必須對(duì)合同價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的審批、確認(rèn)做出明確的規(guī)定。對(duì)于固定總價(jià)的合同，更應(yīng)在 確定合同價(jià)款時(shí)充分考慮各方面的風(fēng)險(xiǎn)因素，確保贏利的空間。對(duì)于墊資合同，則一定要考慮墊資款回收的安全問(wèn)題。 實(shí)踐當(dāng)中我們經(jīng)常會(huì)遇到的一些合同價(jià)款方面的問(wèn)題主要有： 1）對(duì)合同價(jià)款 方式、合同價(jià)款 包含的 范圍 約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個(gè)問(wèn)題就是這樣，合同總價(jià)款中是否包含甲方供材。 2）雙方約定合同價(jià)款為可調(diào)價(jià)格，但沒(méi)有約定價(jià)款調(diào)整方法或者是調(diào)整方法約定不明。 8 3）采用固定價(jià)格合同，雙方對(duì)風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)沒(méi)有約定，或者沒(méi)有約定風(fēng)險(xiǎn)以外的價(jià)格調(diào)整方法。 4）第四一點(diǎn)，這也是司法實(shí)踐中最常見(jiàn)的一 種現(xiàn)象，就是發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同。這主要是一個(gè)黑白合同的問(wèn)題，黑白合同是