【正文】 一個非常復雜的問題，在這里就不再展開，如果以后有機會，會專門和大家就這具問題進行交流。 以上是我們在審查建設工程施工合同過程中關于合同造價方面經常遇到的一些問題，為了防止日后產生糾紛， 在審查和訂立合同時就一定要注意這些問題，總起來說，大概有以下幾個方面： 1）對于采用的合同價款方式要作出明確約定。是固定總價、固定單價、可調價還是成本加酬金。再一個就是對合同總價款包含的范圍要約定明確。 2）對于可調價 格合同，要明確約定價款的調整方法，包括材料、設備價格的漲落，設計變更，降雨、臺風等自然因素。 3）采用固定價格應注意明確包死價的種類。如：總價包死、單位包死還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。還必須把風險范圍約定清楚，約定 具體風險費用的計算方法。一般來說固定價格合同，尤其是固定總價合同，承包人承擔的風險是最大的。因此，雙方在合同中要對相關的承包工程范圍、設計圖紙所涵蓋的工程量進行詳細約定，并對物價因素、非承包人原因引起的工程量變化（如設計變更）、地質條件變化等因素給予充分考慮，將必要因素納入風險范圍。你像明確材料大幅漲跌超過一定幅度、設計變更、現場簽證引起的工 9 程量變化超過一定比例，合同價款應當予以相應調整。 另外需要特別注意的是，采用固定價格結算工程款的，當事人不得請求進行造價鑒定。對此，《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。 （ 4）千萬不要忽視發(fā)包人與承包人工作條款，也就是建設工程施工合同示范文本的第 8 條和第 9 條。 示范文本通用條款所列的發(fā)包人和承包人的義務都有賴于雙方在專用條款中進一步明確，千萬不要圖省事在專用條款中僅約定個“執(zhí)行通用條款”，因為單純的通用條款是沒法執(zhí)行的。在專用條款中具體約定時，要注意把 各自工作的具體時限填寫準確，雙方所做工作的具體內容和要求填寫詳細，更應注意將雙方不按約定完成有關工作應賠償對方損失的范圍、具體責任和計算方法填寫清楚。為什么呢，因為《司法解釋》第 8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權中，都有一種情況是不履行合同主要義務的可以要求解釋合同，這里的主要義務就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內容。 （ 5）要明確工程款支付條款，合理安排工程進度款支付方式。 對于有工程預付款的，一定要注意準確填寫發(fā)包人向承包人撥付預付款的具體時間或相對時間。大家都知道，一般預付款會在以后的進度款 中按比例扣回，所以對扣回預付款的時間和比例也一定要約定清楚。 工程進度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認的已完工程量、相應的單價以及有關計價為依據計算。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時，就要特別注意審核的時限以及未能在時限內確認的違約責任，這 10 在前面也已經多次提到過。最好約定“甲方應在收到乙方月進度報告后 7 日內審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準”。要高度注意發(fā)包人為了加大對審核進度款的約束故意約定復雜的審核程序，像約定工程量審核要經過項目經理、財務部長、主管經理、董事長甚至是上級主管領導簽字并蓋章，一般這就是 為了拖延支付工程款了。 再一個， 一般情況下，工程進度款都是按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應比例。但很多情況下會大量增加合同外的工作量，使工程造價成倍增長，而工程款支付以合同價款為基數，這樣造價的不準確必然導致工程款支付嚴重不足。因此對合同外增加的工程量、工程價款的計算方式、支付方式要有明確的約定。要按月作好簽證，納入當月支付。 如果是以形象進度來劃分支付時間，在工程包括多棟單體時，就應該注意達到支付條件的形象進度是指單棟還是所有建筑單體都達到。 （ 6）一定要明確監(jiān)理工程師和雙方管理人員的職責和權限。 在施工過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理方參與管理的工程技術人員和管理人員很多，往往發(fā)生職責和權限不明確或對方不知道，這勢必會影響簽證的順利進行。因此，合同中一定要明確監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表的職責和權限，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽字權的人員、簽認的范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，一是順利簽證，避免簽證無效，二是防止其他人員隨意簽字給雙方造成損失。 （ 7）如果存在總分包的情形，要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包人各自的責任和相互關系。 11 盡管一般合同都會對發(fā)包人、總包人及分包方各自的責任和相互關系進行一些原則 性的規(guī)定，但實踐當中仍常常出現分包人不接受總包人監(jiān)督、發(fā)包人直接向分包人付款造成總包人難以管理等現象，還有就是三方權責不明的情形。因此，在總包合同中應當將各方責任和關系具體化，以便于操作，避免糾紛。 （ 8）要量化不可抗力。 這里主要是指一些像風、雨、雪、洪、震、高溫等自然災害，這種自然災害達到什么程度就可以被認定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應盡量對這些自然災害的程 度 進行一定的量化，比如幾級的大風、地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達到多少度等可以順延工期。以免引起不必要的糾紛。 像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣，就已經有關于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報道，要考慮到政府對此可能出臺限制規(guī)定。 （ 9） 高度重視竣工結算條款。 在審查和簽訂建設工程施工合同時，結算條款是需要我們高度重視的一個重要部分。對于結算條款要盡量適用示范文本的規(guī)定，輕易不要自己再另辟蹊徑的去約定， 因為本身通用條款約定的還是比較不錯的。 在適用通用條款的同時，還應當注意這么兩個問題： 一是，要約定詳細提交結算文件的內容及程序。 實踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結算文件或提交的結算文件不完整為由來對抗工程款支付的請求。為了避免這 種風險，承包人應注意在合同中約定應提交的結算文件內容，最好再加上一條，“發(fā)包人應在收到結算文 12 件后 15 日內對承包人提交的結算文件進行形式審查，如有異議的，應在 3 日內向承包人書面提出，否則視為承包人提交的結算文件已完備”。 二是，要約定審核的期限和相應的違約責任?！端痉ń忉尅返?20條作出了一個對承包人非常有利的規(guī)定，它規(guī)定“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復， 視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持 。 ” 這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對承包人提 交的竣工結算文件即不答復也不結算的法律后果，對發(fā)包人無限期拖延結算的行為進行了具體的制約 ，對防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款，有相當的遏制作用。 但是需要特別注意的是， 2021 年 4 月 25日，最高人民法院針對重慶市高級人民法院《關于如何理解和適用最高人民法院〈關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第 20條的請求》，作出了《關于發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》，復函認為：“依據建設部制定的建設工程施工合同格式文 本中的通用條款第 33條第 3 款的規(guī)定，不能 簡單的推論出雙方當事人均具有發(fā)包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據?！?最高院之所以做出這樣的復函，是因為示范文本通用條款第 33條第 3 款只規(guī)定了：“發(fā)包人收到竣工結算報告及結算資料后28 天內進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結 13 算報告通知銀行向承包人支付工程竣工結算價款?！辈]有規(guī)定逾期不答復即視為認可承包人的報送結算。 因此，承包人在使用示范文本簽訂建設工程施工合同時，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā) 包人在收到竣工結算文件后，且在約定期限內不予以答復的，視為認可竣工結算文件。比如，“工程驗收竣工后，乙方提出工程結算并將有關 文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件 天內審 查完畢，到期未答復，視為同意乙方同意?！被蛘咴诤贤屑s定如果逾期不予答復的， 按照建設部第 107 號令《建設工程施工發(fā)包方與承包方計價管理辦法》、財建 [2021]369 號《建設工程價款結算暫行辦法》的規(guī)定處理。因為在這兩個文件中都有對到期未答復，視為同意的規(guī)定。 （ 10） 詳細約定 違約 條款，違約金約 定不宜過高，盡量要明確最高限額。 當然違約條 款的約定要看實踐當中我們具體談判的難易程度。對承包人來講最重要的約定條款應當就是延付工程款的違約責任的約定， 而對發(fā)包人來講則就是工期和質量兩個方面的問題。違約金和賠償金應盡量約定具體數額和具體計算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產生索賠的話，也會更容易一些， 另外具體的違約條款本身就可以起到預防以后產生爭議的作用。同時對于對承包方不利的違約條款，一個是要盡量不要約定那么高，第二個是最好有個最高限額。 像工期延誤違約金，一般以每日工程總造價的 ‰為宜，因為建設工程本身造價就比較高，如果違約金標準過高的 話，對施工單位非常不利。有很多施工單位索要工程款而建設單位反訴工期延誤損 14 失，最終施工單位不但一分錢的工程款要不回來，反而還要賠償上千萬的工期延誤損失的案例。 （ 11）注意訂立特別條款。 在適用示范文本的基礎上，對 可能遇到的一些 特別 情況， 一定 要注意訂立特別條款 ，明確雙方的權責，避免糾紛的發(fā)生。我們對比較多見也是比較重要的情形進行了一下總結，當然絕不是完全限 于 下面我說的這些情形，關鍵還是我們要根據現實情況，實際分析從而預測一下可能出在的特別問題： 1）項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問題； 2）合同單 方解除權的行使條件與程序； 3）在合同中怎樣有效設定特別生效條款或承包方式； 4）工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍； 5）工程停建、緩建，中間停工時的退場、現場保護、工程移交、結算方法和損失賠償范圍； 6）工程進度款拖欠情況下的工期處理； 7）工程中間交驗或建設單位提前使用工程部分的保修問題； 8）合同外工程量的計價