【正文】 一個(gè)非常復(fù)雜的問題，在這里就不再展開，如果以后有機(jī)會(huì)，會(huì)專門和大家就這具問題進(jìn)行交流。 以上是我們?cè)趯彶榻ㄔO(shè)工程施工合同過程中關(guān)于合同造價(jià)方面經(jīng)常遇到的一些問題，為了防止日后產(chǎn)生糾紛， 在審查和訂立合同時(shí)就一定要注意這些問題，總起來說，大概有以下幾個(gè)方面： 1）對(duì)于采用的合同價(jià)款方式要作出明確約定。是固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)價(jià)還是成本加酬金。再一個(gè)就是對(duì)合同總價(jià)款包含的范圍要約定明確。 2）對(duì)于可調(diào)價(jià) 格合同，要明確約定價(jià)款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價(jià)格的漲落，設(shè)計(jì)變更，降雨、臺(tái)風(fēng)等自然因素。 3）采用固定價(jià)格應(yīng)注意明確包死價(jià)的種類。如：總價(jià)包死、單位包死還是部分總價(jià)包死，以免履約過程中發(fā)生爭(zhēng)議。還必須把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚，約定 具體風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法。一般來說固定價(jià)格合同，尤其是固定總價(jià)合同，承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是最大的。因此，雙方在合同中要對(duì)相關(guān)的承包工程范圍、設(shè)計(jì)圖紙所涵蓋的工程量進(jìn)行詳細(xì)約定，并對(duì)物價(jià)因素、非承包人原因引起的工程量變化（如設(shè)計(jì)變更）、地質(zhì)條件變化等因素給予充分考慮，將必要因素納入風(fēng)險(xiǎn)范圍。你像明確材料大幅漲跌超過一定幅度、設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證引起的工 9 程量變化超過一定比例，合同價(jià)款應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)調(diào)整。 另外需要特別注意的是，采用固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人不得請(qǐng)求進(jìn)行造價(jià)鑒定。對(duì)此，《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。 （ 4）千萬不要忽視發(fā)包人與承包人工作條款，也就是建設(shè)工程施工合同示范文本的第 8 條和第 9 條。 示范文本通用條款所列的發(fā)包人和承包人的義務(wù)都有賴于雙方在專用條款中進(jìn)一步明確，千萬不要圖省事在專用條款中僅約定個(gè)“執(zhí)行通用條款”，因?yàn)閱渭兊耐ㄓ脳l款是沒法執(zhí)行的。在專用條款中具體約定時(shí)，要注意把 各自工作的具體時(shí)限填寫準(zhǔn)確，雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求填寫詳細(xì)，更應(yīng)注意將雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對(duì)方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法填寫清楚。為什么呢，因?yàn)椤端痉ń忉尅返?8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中，都有一種情況是不履行合同主要義務(wù)的可以要求解釋合同，這里的主要義務(wù)就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內(nèi)容。 （ 5）要明確工程款支付條款，合理安排工程進(jìn)度款支付方式。 對(duì)于有工程預(yù)付款的，一定要注意準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付預(yù)付款的具體時(shí)間或相對(duì)時(shí)間。大家都知道，一般預(yù)付款會(huì)在以后的進(jìn)度款 中按比例扣回，所以對(duì)扣回預(yù)付款的時(shí)間和比例也一定要約定清楚。 工程進(jìn)度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認(rèn)的已完工程量、相應(yīng)的單價(jià)以及有關(guān)計(jì)價(jià)為依據(jù)計(jì)算。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時(shí)，就要特別注意審核的時(shí)限以及未能在時(shí)限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，這 10 在前面也已經(jīng)多次提到過。最好約定“甲方應(yīng)在收到乙方月進(jìn)度報(bào)告后 7 日內(nèi)審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準(zhǔn)”。要高度注意發(fā)包人為了加大對(duì)審核進(jìn)度款的約束故意約定復(fù)雜的審核程序，像約定工程量審核要經(jīng)過項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)部長(zhǎng)、主管經(jīng)理、董事長(zhǎng)甚至是上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字并蓋章，一般這就是 為了拖延支付工程款了。 再一個(gè)， 一般情況下，工程進(jìn)度款都是按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。但很多情況下會(huì)大量增加合同外的工作量，使工程造價(jià)成倍增長(zhǎng)，而工程款支付以合同價(jià)款為基數(shù)，這樣造價(jià)的不準(zhǔn)確必然導(dǎo)致工程款支付嚴(yán)重不足。因此對(duì)合同外增加的工程量、工程價(jià)款的計(jì)算方式、支付方式要有明確的約定。要按月作好簽證，納入當(dāng)月支付。 如果是以形象進(jìn)度來劃分支付時(shí)間，在工程包括多棟單體時(shí)，就應(yīng)該注意達(dá)到支付條件的形象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體都達(dá)到。 （ 6）一定要明確監(jiān)理工程師和雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。 在施工過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理方參與管理的工程技術(shù)人員和管理人員很多，往往發(fā)生職責(zé)和權(quán)限不明確或?qū)Ψ讲恢?，這勢(shì)必會(huì)影響簽證的順利進(jìn)行。因此，合同中一定要明確監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽字權(quán)的人員、簽認(rèn)的范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，一是順利簽證，避免簽證無效，二是防止其他人員隨意簽字給雙方造成損失。 （ 7）如果存在總分包的情形，要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。 11 盡管一般合同都會(huì)對(duì)發(fā)包人、總包人及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系進(jìn)行一些原則 性的規(guī)定，但實(shí)踐當(dāng)中仍常常出現(xiàn)分包人不接受總包人監(jiān)督、發(fā)包人直接向分包人付款造成總包人難以管理等現(xiàn)象，還有就是三方權(quán)責(zé)不明的情形。因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，以便于操作，避免糾紛。 （ 8）要量化不可抗力。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達(dá)到什么程度就可以被認(rèn)定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對(duì)這些自然災(zāi)害的程 度 進(jìn)行一定的量化，比如幾級(jí)的大風(fēng)、地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達(dá)到多少度等可以順延工期。以免引起不必要的糾紛。 像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣，就已經(jīng)有關(guān)于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報(bào)道，要考慮到政府對(duì)此可能出臺(tái)限制規(guī)定。 （ 9） 高度重視竣工結(jié)算條款。 在審查和簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，結(jié)算條款是需要我們高度重視的一個(gè)重要部分。對(duì)于結(jié)算條款要盡量適用示范文本的規(guī)定，輕易不要自己再另辟蹊徑的去約定， 因?yàn)楸旧硗ㄓ脳l款約定的還是比較不錯(cuò)的。 在適用通用條款的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意這么兩個(gè)問題： 一是，要約定詳細(xì)提交結(jié)算文件的內(nèi)容及程序。 實(shí)踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來對(duì)抗工程款支付的請(qǐng)求。為了避免這 種風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加上一條，“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文 12 件后 15 日內(nèi)對(duì)承包人提交的結(jié)算文件進(jìn)行形式審查，如有異議的，應(yīng)在 3 日內(nèi)向承包人書面提出，否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”。 二是，要約定審核的期限和相應(yīng)的違約責(zé)任?！端痉ń忉尅返?20條作出了一個(gè)對(duì)承包人非常有利的規(guī)定，它規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持 。 ” 這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對(duì)承包人提 交的竣工結(jié)算文件即不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果，對(duì)發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進(jìn)行了具體的制約 ，對(duì)防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款，有相當(dāng)?shù)亩糁谱饔谩?但是需要特別注意的是， 2021 年 4 月 25日，最高人民法院針對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第 20條的請(qǐng)求》，作出了《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》，復(fù)函認(rèn)為：“依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文 本中的通用條款第 33條第 3 款的規(guī)定，不能 簡(jiǎn)單的推論出雙方當(dāng)事人均具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)?！?最高院之所以做出這樣的復(fù)函，是因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款第 33條第 3 款只規(guī)定了：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28 天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié) 13 算報(bào)告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款?！辈]有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為認(rèn)可承包人的報(bào)送結(jié)算。 因此，承包人在使用示范文本簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā) 包人在收到竣工結(jié)算文件后，且在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。比如，“工程驗(yàn)收竣工后，乙方提出工程結(jié)算并將有關(guān) 文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件 天內(nèi)審 查完畢，到期未答復(fù)，視為同意乙方同意?！被蛘咴诤贤屑s定如果逾期不予答復(fù)的， 按照建設(shè)部第 107 號(hào)令《建設(shè)工程施工發(fā)包方與承包方計(jì)價(jià)管理辦法》、財(cái)建 [2021]369 號(hào)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的規(guī)定處理。因?yàn)樵谶@兩個(gè)文件中都有對(duì)到期未答復(fù)，視為同意的規(guī)定。 （ 10） 詳細(xì)約定 違約 條款，違約金約 定不宜過高，盡量要明確最高限額。 當(dāng)然違約條 款的約定要看實(shí)踐當(dāng)中我們具體談判的難易程度。對(duì)承包人來講最重要的約定條款應(yīng)當(dāng)就是延付工程款的違約責(zé)任的約定， 而對(duì)發(fā)包人來講則就是工期和質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面的問題。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產(chǎn)生索賠的話，也會(huì)更容易一些， 另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭(zhēng)議的作用。同時(shí)對(duì)于對(duì)承包方不利的違約條款，一個(gè)是要盡量不要約定那么高，第二個(gè)是最好有個(gè)最高限額。 像工期延誤違約金，一般以每日工程總造價(jià)的 ‰為宜，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程本身造價(jià)就比較高，如果違約金標(biāo)準(zhǔn)過高的 話，對(duì)施工單位非常不利。有很多施工單位索要工程款而建設(shè)單位反訴工期延誤損 14 失，最終施工單位不但一分錢的工程款要不回來，反而還要賠償上千萬的工期延誤損失的案例。 （ 11）注意訂立特別條款。 在適用示范文本的基礎(chǔ)上，對(duì) 可能遇到的一些 特別 情況， 一定 要注意訂立特別條款 ，明確雙方的權(quán)責(zé)，避免糾紛的發(fā)生。我們對(duì)比較多見也是比較重要的情形進(jìn)行了一下總結(jié)，當(dāng)然絕不是完全限 于 下面我說的這些情形，關(guān)鍵還是我們要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，實(shí)際分析從而預(yù)測(cè)一下可能出在的特別問題： 1）項(xiàng)目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問題； 2）合同單 方解除權(quán)的行使條件與程序； 3）在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式； 4）工程窩工狀況下工效下降的計(jì)算方式及損失賠償范圍； 5）工程停建、緩建，中間停工時(shí)的退場(chǎng)、現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍； 6）工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理； 7）工程中間交驗(yàn)或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題； 8）合同外工程量的計(jì)價(jià)