【正文】 4）第四一點(diǎn)，這也是司法實(shí)踐中最常見的一 種現(xiàn)象，就是發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同。再一個(gè)就是對(duì)合同總價(jià)款包含的范圍要約定明確。還必須把風(fēng)險(xiǎn)范圍約定清楚，約定 具體風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法。 另外需要特別注意的是，采用固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人不得請(qǐng)求進(jìn)行造價(jià)鑒定。在專用條款中具體約定時(shí)，要注意把 各自工作的具體時(shí)限填寫準(zhǔn)確，雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求填寫詳細(xì)，更應(yīng)注意將雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對(duì)方損失的范圍、具體責(zé)任和計(jì)算方法填寫清楚。大家都知道，一般預(yù)付款會(huì)在以后的進(jìn)度款 中按比例扣回，所以對(duì)扣回預(yù)付款的時(shí)間和比例也一定要約定清楚。要高度注意發(fā)包人為了加大對(duì)審核進(jìn)度款的約束故意約定復(fù)雜的審核程序，像約定工程量審核要經(jīng)過項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)部長(zhǎng)、主管經(jīng)理、董事長(zhǎng)甚至是上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字并蓋章，一般這就是 為了拖延支付工程款了。要按月作好簽證，納入當(dāng)月支付。因此，合同中一定要明確監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽字權(quán)的人員、簽認(rèn)的范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，一是順利簽證，避免簽證無(wú)效，二是防止其他人員隨意簽字給雙方造成損失。 （ 8）要量化不可抗力。 （ 9） 高度重視竣工結(jié)算條款。 實(shí)踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來(lái)對(duì)抗工程款支付的請(qǐng)求。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持 。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié) 13 算報(bào)告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款?！被蛘咴诤贤屑s定如果逾期不予答復(fù)的， 按照建設(shè)部第 107 號(hào)令《建設(shè)工程施工發(fā)包方與承包方計(jì)價(jià)管理辦法》、財(cái)建 [2021]369 號(hào)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的規(guī)定處理。對(duì)承包人來(lái)講最重要的約定條款應(yīng)當(dāng)就是延付工程款的違約責(zé)任的約定， 而對(duì)發(fā)包人來(lái)講則就是工期和質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面的問題。有很多施工單位索要工程款而建設(shè)單位反訴工期延誤損 14 失，最終施工單位不但一分錢的工程款要不回來(lái)，反而還要賠償上千萬(wàn)的工期延誤損失的案例。 15 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款 承包人的合同風(fēng)險(xiǎn)首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價(jià)合同，則承包人承擔(dān)全部物價(jià)和工作量變化的風(fēng)險(xiǎn)，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于常見的單價(jià)合同，則風(fēng)險(xiǎn)是由合同雙方共同承擔(dān)。 像對(duì)通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。 這兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能 給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。 （ 5）第五點(diǎn)，是發(fā)包人責(zé)任的開脫條款 ，也就是發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)提出的單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)不平衡的合同條款。 三、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無(wú)效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。比如 違反建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，雖然《司法解釋》沒有規(guī)定，但仍然可以按照《合同法》第 52 條的規(guī)定確認(rèn)無(wú)效。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。 關(guān)于勞務(wù)分包，還有一種特殊的分包形式， 當(dāng)然在我們實(shí)際操作中應(yīng)該是一種更普遍的形式，即包工又包輔材的勞務(wù)分包。 實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與 勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同時(shí)呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購(gòu)，供貨方開具的發(fā)票付款單位是總 包單位。比如《司法解釋》第 5 條就規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。 4）根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)予以支持。承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的施工合同， 一般會(huì)被視為是承包人的授權(quán)簽約，輕易不會(huì)以合同主體不適格認(rèn)定合同無(wú)效。 這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時(shí)會(huì)簡(jiǎn)單的提到。第三呢，也是最重要的一點(diǎn)，合同的解除必須符合法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序；最后，要有一個(gè)導(dǎo)火索，即要有解除合同的行為。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同 ” 。 有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同： （ 1）因不可抗力致使合同無(wú)法履行； （ 2）因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無(wú)法履行。 （ 2） 法定解除 1）《合同法》規(guī)定 第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期 限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 24 （五）法律規(guī)定的其他情形。 依據(jù)這兩條規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證是建設(shè)單位的法定義務(wù)，也是工程開工的前提條件，在未取得這兩證的前提下，擅自開工，就是違法行為。 建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問題 25 根據(jù)《合同法》和《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方行使解除權(quán)，即有嚴(yán)格的條件限定， 也必須遵守嚴(yán)格的程序進(jìn)行。這不僅在于賦予債權(quán)人在另一方根本違約情況下解除合同的權(quán)利，更在于嚴(yán)格限制合同解除權(quán)的行使。 不過合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的 判斷又沒有一個(gè)可以簡(jiǎn)單量化的標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合合同的內(nèi)容、違約行為及其對(duì)合同實(shí)現(xiàn)的影響，還有合同雙方的具體履約能力等情況進(jìn)行綜合性的判斷，才能得出結(jié)論。根據(jù)國(guó)際慣例和建設(shè)工程施工合同自身的特點(diǎn)，建設(shè)工程施工中一般履行通知、確認(rèn)義務(wù)的期限都是 28 天，所以催告的合理期限一般也可以定為 28 天，這樣也能和示范文本通用條款的表述基本統(tǒng)一起來(lái)。 第一，要明確指出發(fā)包人的違約行為以及要求其履行義務(wù)的具體合理期限；第二，還要明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務(wù)的情況下，施工單位將行使合同解除權(quán)來(lái)解除合同。 27 另外，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除條件滿足后，施工單位仍須要向發(fā)包人發(fā)出解除通知，合同自通知到達(dá)時(shí)解除。因此， 對(duì)建設(shè)工程施工合同而言呢，合同的解除并不具有向前的回溯效力。因此施工單 位在解除合同后，仍然有權(quán)利要求發(fā)包人結(jié)算工程款。 在司法實(shí)踐中 因發(fā)包人違約解除合同，承包人可以要求的賠償?shù)姆秶话惆ǎ阂皇菍?shí)際損失，二是可得利益損失。 司法實(shí)踐中， 法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)， 會(huì) 綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。 我們可能經(jīng)常遇到的管轄一般有級(jí)別管轄、 地域管轄、專屬管轄和協(xié)議管轄。 所以弄明白中級(jí)法院審理哪些案件，基本上就清楚了級(jí)別管轄，中院一般審 理以下幾種案件： 1）重大涉外案件。 像 濟(jì)南、青島市中級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在 1000 萬(wàn)元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在 500萬(wàn)元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺(tái)的第一審民商事案件； 山東省 高級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在 1 億元以上的民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在 5000 萬(wàn)元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺(tái)的第一審民商事案件。具體合同糾紛，根據(jù)《民事訴訟法》第 24 條的規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。 4）借款合同以貸款方所在地為合同履行地。根據(jù)《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定，國(guó)內(nèi)糾紛專屬管轄有三種情形： 1）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄； 2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； 3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 我們經(jīng)常會(huì)見到這樣的協(xié)議管轄條款，“如甲、乙雙方發(fā)生爭(zhēng)議，由守約方所在地人民法院管轄”。一個(gè)完備的仲裁條款要具備以下兩個(gè)條件： 1）仲裁條款必須以書面形式表示。 像仲裁協(xié)議 約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴的， 這樣的 仲裁協(xié)議無(wú) 33 效。雖然只有區(qū)區(qū) 22 個(gè)字，但其意義以施工單位來(lái)講卻非常重大。因此司法解釋在此才要明確施工行為地就是合同履行地，也就是說(shuō)凡是發(fā)生施工行為的地方，就是當(dāng)事人可以選擇的合同履行地， 就可以在該地法院起訴。 像如果在工程施工過程中存在著承包人的墊資行為，那么因墊資發(fā)生糾紛經(jīng)雙 方協(xié)商不成的，除了 選擇工程所在地外，亦可以選擇墊 34 資資金來(lái)源地 作為合同履行地；又比如合同約定工程需要加工鋼屋架，而加工地方在原告所在地，那么原告就可以把鋼屋架加工地作為合同履行地提起訴訟。 另外對(duì)于建設(shè)單位為政府機(jī)關(guān)或政府重大投資項(xiàng)目的，或有很深的政府背景的，爭(zhēng)議的管轄?wèi)?yīng)盡量回避項(xiàng)目所在地法院，以防止法院審理案件受到當(dāng)?shù)卣母蓴_或者法院自身 偏袒發(fā)包人。期待有機(jī)會(huì)能再次和大家交流，謝謝大家