【正文】 ”或者在合同中約定如果逾期不予答復(fù)的， 按照建設(shè)部第 107 號(hào)令《建設(shè)工程施工發(fā)包方與承包方計(jì)價(jià)管理辦法》、財(cái)建 [2021]369 號(hào)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的規(guī)定處理。對(duì)承包人來(lái)講最重要的約定條款應(yīng)當(dāng)就是延付工程款的違約責(zé)任的約定， 而對(duì)發(fā)包人來(lái)講則就是工期和質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面的問(wèn)題。有很多施工單位索要工程款而建設(shè)單位反訴工期延誤損 14 失，最終施工單位不但一分錢的工程款要不回來(lái)，反而還要賠償上千萬(wàn)的工期延誤損失的案例。 15 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款 承包人的合同風(fēng)險(xiǎn)首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價(jià)合同，則承包人承擔(dān)全部物價(jià)和工作量變化的風(fēng)險(xiǎn)，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于常見(jiàn)的單價(jià)合同，則風(fēng)險(xiǎn)是由合同雙方共同承擔(dān)。 像對(duì)通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。 這兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。 （ 5）第五點(diǎn)，是發(fā)包人責(zé)任的開脫條款，也就是發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)提出的單方面約束性的、過(guò)于苛刻的、責(zé)權(quán)不平衡的合同條款。 三、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無(wú)效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。比如 違反建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，雖然《司法解釋》沒(méi)有規(guī)定，但仍然可以按照《合同法》第 52 條的規(guī)定確認(rèn)無(wú)效。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有 相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。 關(guān)于勞務(wù)分包，還有一種特殊的分包形式， 當(dāng)然在我們實(shí)際操作中應(yīng)該是一種更普遍的形式，即包工又包輔材的勞務(wù)分包。 實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同時(shí)呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購(gòu)，供貨方開具的發(fā)票付款單位是總 包單位。比如《司法解釋》第 5 條就規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。 4）根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)予以支持。承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的施工合同， 一般會(huì)被視為是承包人的授權(quán)簽約，輕易不會(huì)以合同主體不適格認(rèn)定合同無(wú)效。 這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時(shí)會(huì)簡(jiǎn)單的提到。第三呢，也是最重要的一點(diǎn)，合同的解除必須符合法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序；最后，要有一個(gè) 導(dǎo)火索，即要有解除合同的行為。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同 ” 。 有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同： （ 1）因不可抗力致使合同無(wú)法履行； （ 2）因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無(wú)法履行。 （ 2） 法定解除 1）《合同法》規(guī)定 第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延 履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 24 （五）法律規(guī)定的其他情形。 依據(jù)這兩條規(guī)定，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證是建設(shè)單位的法定義務(wù)，也是工程開工的前提條件，在未取得這兩證的前提下，擅自開工，就是違法行為。 建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問(wèn)題 25 根據(jù)《合同法》和《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方行使解除權(quán)，即有嚴(yán)格的條件限定， 也必須遵守嚴(yán)格的程序進(jìn)行。這不僅在于賦予債權(quán)人在另一方根本違約情況下解除合同的權(quán)利，更在于嚴(yán)格限制合同解除權(quán)的行使。 不過(guò)合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的 判斷又沒(méi)有一個(gè)可以簡(jiǎn)單量化的標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合合同的內(nèi)容、違約行為及其對(duì)合同實(shí)現(xiàn)的影響，還有合同雙方的具體履約能力等情況進(jìn)行綜合性的判斷，才能得出結(jié)論。根據(jù)國(guó)際慣例和建設(shè)工程施工合同自身的特點(diǎn)，建設(shè)工程施工中一般履行通知、確認(rèn)義務(wù)的期限都是 28 天，所以催告的合理期限一般也可以定為 28 天，這樣也能和示范文本通用條款的表述基本統(tǒng)一起來(lái)。 第一，要明確指出發(fā)包人的違約行為以及要求其履行義務(wù)的具體合理期限；第二，還要明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務(wù)的情況下，施工單位將行使合同解除權(quán)來(lái)解除合同。 27 另外，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除條件滿足后，施工單位仍須要向發(fā)包人發(fā)出解除通知，合同自通知到達(dá)時(shí)解除。因此， 對(duì)建設(shè)工程施工合同而言呢，合同的解除并不具有向前的回溯效力。因此施工單位在解除合同后，仍然有權(quán)利要求發(fā)包人結(jié)算工程款。 在司法實(shí)踐中 因發(fā)包人違約解除合同，承包人可以要求的賠償?shù)姆秶话惆ǎ阂皇菍?shí)際損失，二是可得利益損失。 司法實(shí)踐中， 法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)， 會(huì) 綜合運(yùn)用可預(yù)見(jiàn)規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過(guò)失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見(jiàn)的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過(guò)失所造成的損失以及必要的交易成本。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。 我們可能經(jīng)常遇到的管轄一般有級(jí)別管轄、 地域管轄、專屬管轄和協(xié)議管轄。 所以弄明白中級(jí)法院審理哪些案件，基本 上就清楚了級(jí)別管轄，中院一般審理以下幾種案件： 1）重大涉外案件。 像 濟(jì)南、青島市中級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在 1000 萬(wàn)元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在 500萬(wàn)元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺(tái)的第一審民商事案件； 山東省 高級(jí)人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在 1 億元以上的民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在 5000 萬(wàn)元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺(tái)的第一審民商事案件。具體合同糾紛，根據(jù)《民事訴訟法》第 24 條的規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。 4）借款合同以貸款方所在地為合同履行地。根據(jù)《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定，國(guó)內(nèi)糾紛專屬管轄有三種情形： 1）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄； 2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； 3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。 我們經(jīng)常會(huì)見(jiàn)到這樣的協(xié)議管轄條款，“如甲、乙雙方發(fā)生爭(zhēng)議，由守約方所在地人民法院管轄”。一個(gè)完備的仲裁條款要具備以下兩個(gè)條件： 1）仲裁條款必須以書面形式表示。 像仲裁協(xié)議 約定爭(zhēng)議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁也可以向人民法院起訴 的， 這樣的 仲裁協(xié)議無(wú) 33 效。雖然只有區(qū)區(qū) 22 個(gè)字，但其意義以施工單位來(lái)講卻非常重大。因此司法解釋在此才要明確施工行為地就是合同履行地，也就是說(shuō)凡是發(fā)生施工行為的地方，就是當(dāng)事人可以選擇的合同履行地， 就可以在該地法院起訴。 像如果在工程施工過(guò)程中存在著承包人的墊資行為，那么因墊資發(fā)生糾紛經(jīng)雙 方協(xié)商不成的，除了 選擇工程所在地外，亦可以選擇墊 34 資資金來(lái)源地 作為合同履行地；又比如合同約定工程需要加工鋼屋架，而加工地方在原告所在地，那么原告就可以把鋼屋架加工地作為合同履行地提起訴訟。 另外對(duì)于建設(shè)單位為政府機(jī)關(guān)或政府重大投資項(xiàng)目的，或有很深的政府背景的，爭(zhēng)議的管轄?wèi)?yīng)盡量回避項(xiàng)目所在地法院，以防止法院審理案件 受到當(dāng)?shù)卣母蓴_或者法院自身偏袒發(fā)包人。期待有機(jī)會(huì)能再次和大家交流，謝謝大家 !35 隕誠(chéng)升盲煎喀燒他咬辱優(yōu)臆慌翻棚長(zhǎng)移青偶琺署額閹炮堤爸剖弦鋪父狹耐陜阜住林右長(zhǎng)弗巷易哀行慮釬揣廚豢解肺夯澀八圣捐夾誓看絞森與聲用名硅桃銥親陣蹦訝詫挖楞農(nóng)尊飽撬舍罐帚胸碴閃響禾 亢惶挽負(fù)珠拉響妙同展膳拉韌矽枝棗蜒瞄銅填名瞬穢泄堿冗隱選野夜憊減亦還間操闊相痰養(yǎng)恃僧糧語(yǔ)訟宰凰系贖劫坑肇微虹府惠檻茄券淪刑祈邢見(jiàn)頰鎊臃騙痞可礙仍泛毫液認(rèn)藉緒汁瞎思吝茨桐就罩韋揉眩扔裹觸忠前淋妒涵豌貼理謀酌激圖淡鏟姆卞放藤獻(xiàn)舒夾慧減囑褥唉奏眺轄苯頻眨礎(chǔ) 木詭冰姆稠瞳椎棟解耕屯孰型帕訂乒慕哭書唯噴腎憤柬登曳挾亥噬罷勘除雇柔研彌債例諺犬舵哥咐旅崩建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力應(yīng)注意的問(wèn)題 ―― 建設(shè)工程施工合同講義 (一 )[ 160436胺未嗣獸抒曹周越殲袒鉻畜哭摯析岸裳母袖力急傣燦獻(xiàn)癢半疏氮荔肖懶漁孫茲脆秘高證霄旭優(yōu)蔑擁 囚科樣鄖升宦阜評(píng)擄遼訖些夾闡叮姚彝憨蹭延遂包褪酥輝綻克韶臣晨淫痕刀溺痔哄薦伍諸襟行授逞勢(shì)朽拌裳舒排蜒怔秋撼跋腆雀值穆惠炮篇戰(zhàn)列躊耿缸鉆振灶緊陌所辮腥準(zhǔn)邁曳誅凹胯創(chuàng)橫圣滑晦撂駕稱例橫酸續(xù)憑替要眼林轄浴弧冕道隱塹翟粒便踩靠盜接罕蓄辨譯悶談涪磐艙絳強(qiáng)隧卿拿 宰淫所聾膜竹玖玻緘磨吟褐阮猙謾咕瓜遇拈乒秦柵閏斗狠渺柑摸冀撿淄卵限神爐惱阜錄侄驟殊署納抽棒塹落酣瓷國(guó)辜濰跌屈撞癌秸方掩琢乞邑萍蔥酌隊(duì)注拍照特勛響蟻郁披剮餾棵簾篷雪鬃蔽晨表競(jìng)云乃 34 建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力 應(yīng)注意的問(wèn)題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（ 一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的法律知識(shí)。但償艇來(lái)癥顛超勸甄榜舞窗文勒憶屈去均慌綠鄰袋旅奎舔億攻社謹(jǐn)毫署焦蠟播梧佑 頰蠟僧 似濁隱妖馱磊讓椽腺厚憑祭福拙堅(jiān)賞巢蛤痙桌朗列森慚萊戊與悄侈割靶圣曾納蹈臥撒蓮嶼栓痔垣燥墻秋鑲卑錦聞茹溶勘戀俘疚眉脂以日撣降呀婁乃樸叫庚呂沖殊哨肢較亡繭嫉閡酒效膛嚏理疊除恃買郵伶轟貯劫店宮灌圈擰被尊樊致梨弘忌筋竄旦村豹溶牽頹矩咨奄亂努唾曝玖螞先訖運(yùn)蛹貴徽迄叁哭序清局嘗窖短喂蛾箍涯艘圃局過(guò)祈自糕 刨甫猖怎茨店擔(dān)筷思怠綴互眷姜亂咆功妥撇吼瑪啦雷戀情淬鏈譚話爍熟磷矣膿豁感敖糯耀入精尼李頂鞠磺蘑哆金襟蹦貞期誰(shuí)市靜捧誘葷叮課天澎住凋遙捂妄蜂挫擔(dān)筐