【正文】 當然很多的觀點還需要進一步的思考，有不對的地方 討論時希望 大家能批評、指正 。這種情況下，最好約定爭議由仲裁解決而不是訴訟解決，選擇仲裁機關時最好選擇像中國國際經濟貿易仲裁委員會等比較大的全國性的仲裁機構，回避選擇地方性的仲裁機構。 不過一經產生糾紛，出現發(fā)包人違約的情形，比如拖欠工程款，這 時在談判過程中承包人就有了一定的話語權， 這時承包人要積極地就欠款、工期、擔保之類的與發(fā)包人達成一攬子的補充協議， 同時要盡量爭取將管轄地點變更為對自己有利的地方，以保障以后能順利地查封、保全，從而順利地回收工程款。 爭議管轄的風險控制 有了《司法解釋》第 24 條的規(guī)定，建設工程施工合同雙方就可以在原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、合同標的物所在地法院選擇約定管轄。施工行為地應該是指承包人投入人力、物力、財力 （如有）的 施工過程，因此除了工程所在地外，人力、物力、財力的來源等均可以作為施工行為地。 不過施工行為地又是一個比較復雜的概念，《司法解釋》沒有進一步的明確。如果沒有約定，原告就可以在被告所在地或者合同履行地起訴。 這個規(guī)定明確了兩層含義：一是，建設工程施工合同屬于普通合同，排除了適用不動產專屬管轄的可能；二是，明確了此類合同的合同履行地為施工行為地。 建設工程施工合同糾紛管轄 《司法解釋》第 24條規(guī)定：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。但一方 向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內提出異議的除外。 具 體 要有請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁機構等。 對此《仲裁法》第 16條有明確的規(guī)定。按照《仲裁法》的規(guī)定，當事人達成有效仲裁協議的，法院對此就不再具有管轄權了。 —— 所謂“守約方”判斷的主觀性就會導致約定的管轄法院不能確 定， 對此，最高人民法院有明確的批復， 根據《民事訴訟法》第 25 條的規(guī)定，這樣的確認管轄條款是無效的。且必須是單一、確定的，不得同時選擇兩個以上的法院，否則管轄協議無效。 （ 4）協議管轄 《民事訴訟法》第 25 條對合同糾紛案件規(guī)定了協議管轄的適用范圍和條件。 （ 3）專屬管轄 所謂 專屬管轄，顧名思義就是指對法院規(guī)定的特殊類型的案件，只能由特定的法院管轄。 5） 加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。 3） 購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。 對于合同履行地，最高人民法院的司法解釋進行了詳細的規(guī)定，一般情況下： 1） 因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。 （ 2）地域管轄 地域管轄的一般原則是，原告就被告 ，即由被告所在地法院管轄。 3）最高人民法院確定由中級人 民法院管轄的案件。一般確定重大影響還是以訴訟標的額論。 當然對于非重大涉外案件，還是由基層法院 30 管轄。 因為高院只審理在全省范圍內有重大影響的案件，而最高院只審理在全國范圍內有重大影響的案件或他認為應該由他審理的案件，這其實就等于說這兩級法院基本不受理一審案件。 （ 1）級別管轄 級別管轄是確定和劃分各級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。 五、建設工程施工合同爭議處理管轄的選擇 管轄 概述 管轄作 為一個法律專用術語，指的是在訴訟 過程 中法院內部受理第一審民事案件的分工和權限。除此之外，有過錯的一方應當賠償因合同解除給對方造成的損失。發(fā)包人應為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。 （ 3）善后工作 示范文本通用條款第 規(guī)定了 合同解除后， 雙方的一些善后義務。 另外，關于可得利益損失數額的確定是有賴于承包人舉證的。 實際損失包括：工地管理費、機械閑置費、停工人工費、剩余建筑材料、乙方訂購建筑材料已付訂金、進退場、搬遷等費用。 （ 2）損失賠償 根據《合同法》第 97條及《司法解釋》第 10 條第 2 款 的規(guī)定，因發(fā)包人違約導致合同解除的，發(fā)包人應賠償因此給施工單位造成的損失。關于工程款的結算原則和前面講的合同無效的原則基本上是一樣的，根據《司法解釋》第 10 條和第 3 條的規(guī)定， 合同解除后施工單位工程款能否得到結算的關鍵就在于已完成工程的質量狀況，如工程質量驗收合格或雖不合格但經過修復驗收合格的，其工程款的結算要求仍可得到支持，如果驗收不合格，那就沒有辦法了。”示范文本第 條也有同樣的規(guī)定。合同解除后，合同雙方仍 然 存在工程結算、賠償和其他一些合同義務的履行問題。 建設工程施工合同解除后的處理 大家都知道，建設工程施工合同是一個將人力、物力等要素固化的一個過程，一般恢復原狀的可能性基本上沒有。對于這個通知，也應當明確內容，再一個就是注意保留通知送達的證據。一般而言，能采用書面形式的，還是要盡量采用書面形式， 因為這種方式還是更易于固定催告的內容和保留對方簽收的證據。 2） 其次，就是催告的方式必須可以證明。在進行催告時，要注意這么兩個環(huán)節(jié)： 1） 首先，催告的內容必須明確。這里需要注意的一點是示范文本通用條款 人未按約定支付進度款并經過承包人催告后未能達成延期付款協議，從而導致施工無法進行的，施工單位可以停止施工，停止施工超過56 天發(fā)包人仍不支付進度款的，施工單位就可 以解除合同了。為了防患于未然呢，施工 單位在簽訂 施工合同時，應當特別的關注通用條款 26 中對各種期限的規(guī)定，并注意在專用條款中盡可能的作出補充約定。 2）發(fā)包人在承包人催告的合理期限內仍未履行義務。 具體到建設工程施工合同，只有發(fā)包人的違約行為已經構成根本違約，承包人無法繼續(xù)履行合同，且合同目的無法實現時，承包人才可以行使合同解除權。 施工單位因發(fā)包人違約而解除合同時，要重點把握兩個前提： 1）發(fā)包人的違約行為是否致使承包人無法施工。 從《合同法》和《司法解釋》的規(guī)定就可以看出來， 咱們國家不管是立法機關還是司法機關還是 更 傾向于對合同解除采取限制的態(tài)度。否則，一旦條件不成熟或程序有問題， 將使雙方，特別是我們施工單位陷入被動，并可能帶來巨大的經濟風險。依照《司法解釋》第 9 條的規(guī)定，發(fā)包人不履行附隨義務的，并且在承包人發(fā)出催告的合理期限內仍未履行的，承包人可以解除合同。對此，《建筑法》第 64 條、《建設工程質量管理條例》第 57 條作了進一步的處罰規(guī)定。 《建筑法》第 7 條規(guī)定：建設工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請施工許可證。 2）《司法解釋》規(guī)定 第九條 發(fā)包人具有下列情形之一， 致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務 ，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二） 提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的 ； （三） 不履行合同約定的協助義務的。不過通用條款的這幾條規(guī)定還是比較簡單，可以說是起到一個指引的作用，具體實踐起來，還是要在專用條款中詳細約定合同解除的條件、解除的程序和 解除 后 的責任的分擔等 問題 ，以免一旦生產糾紛，還是無所適從 。 從通用條款的這些規(guī)定來看，現在講基本上都是根據法律和司法解釋的規(guī)定來的。 發(fā)生本通用條款第 款禁止的情況（ 整體轉包 ），承包人將其承包的全部工程轉包給他人或者肢解以后以分包的名義分別轉包給他人，發(fā)包人有權解除合同。 具體到建設工程施工合同當中，合同雙方可以在專用條款中明確約定合同解除的情形，同時 ,示范文本 通用條款第44 條也規(guī)定了合同解除的幾種情形： 附：《建設工程施工合同（通用條款）》規(guī)定： 23 發(fā)包人承包人協商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。 建設工程施工合同解除的 條件 合同解除，根據合同法的規(guī)定，有三種方式， 第一是 協議解除，也是最簡單最經濟的一種方式，只要雙方達成一致就能解除；第二是約定解除，即合同中約定解除的條件，條件一經成就 解除權人就有權解除合同，當然如果產生糾紛最終還是 需 要由法院或仲裁機構 來評 判解除合同的效力；第三是法定解除， 即 因不可抗力或 一方 的行為成就法律規(guī)定的條件被視為根據違約，相對方根據法律的規(guī)定可直接請求法院或仲裁機構解除合同。這里需要注意的是合同必須是有 22 效的合同，如果無效就不存在解除的問題了，那是合同無效的問題；第二是必須是尚未全部履行，如果已經全部履行完畢 也就不會存在解除的問題了。 （ 6）最后，對于承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的，法院可以依法收繳對承包人非 法轉包、違法分包建設工程所取得的利益。 （ 5）因無效合同的終止履行而造成的損失與建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人與承包人應根據自己的過錯程度賠償對方的相應損失。還有你像承包人在外省市施工，即使沒有在施工所在地辦理外來施工企業(yè)許可證，也很少以此為由認定合同無效。像當事人各方都不主張合同無效，法律也 沒有特別的禁止性規(guī)定的，一般不認定無效。建設工程未完工，但已經完成的建設工程質量合格，承包人請求參照合同約定支付相應工程價款的，應予支持。 20 當然，如果開庭前，涉案工程已按行政主管部門規(guī)定補辦了手續(xù)，建設工程施工合同 還是會被認定為有效的。 3）一般司法實踐當中， 法院受理建設工程施工合同糾紛，如果行政主管部門正在對涉案工程的合法性進行審查處理，且案件的性質、效力、法律后果和責任承擔等實體處理必須以行政主管部門的處理結論為依據的話，法院一般會駁回起訴或中止審理。 2） 在某些情況下，合同效力是可以補正的。然后總包單位再與勞務分包