【正文】 家都知道，一般預(yù)付款會(huì)在以后的進(jìn)度款 中按比例扣回，所以對(duì)扣回預(yù)付款的時(shí)間和比例也一定要約定清楚。所以在約定發(fā)包人代表審核程序時(shí)，就要特別注意審核的時(shí)限以及未能在時(shí)限內(nèi)確認(rèn)的違約責(zé)任，這 10 在前面也已經(jīng)多次提到過。要高度注意發(fā)包人為了加大對(duì)審核進(jìn)度款的約束故意約定復(fù)雜的審核程序，像約定工程量審核要經(jīng)過項(xiàng)目經(jīng)理、財(cái)務(wù)部長(zhǎng)、主管經(jīng)理、董事長(zhǎng)甚至是上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)簽字并蓋章，一般這就是 為了拖延支付工程款了。但很多情況下會(huì)大量增加合同外的工作量，使工程造價(jià)成倍增長(zhǎng)，而工程款支付以合同價(jià)款為基數(shù)，這樣造價(jià)的不準(zhǔn)確必然導(dǎo)致工程款支付嚴(yán)重不足。要按月作好簽證，納入當(dāng)月支付。 （ 6）一定要明確監(jiān)理工程師和雙方管理人員的職責(zé)和權(quán)限。因此，合同中一定要明確監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價(jià)格確認(rèn)等簽字權(quán)的人員、簽認(rèn)的范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，一是順利簽證，避免簽證無(wú)效，二是防止其他人員隨意簽字給雙方造成損失。 11 盡管一般合同都會(huì)對(duì)發(fā)包人、總包人及分包方各自的責(zé)任和相互關(guān)系進(jìn)行一些原則 性的規(guī)定，但實(shí)踐當(dāng)中仍常常出現(xiàn)分包人不接受總包人監(jiān)督、發(fā)包人直接向分包人付款造成總包人難以管理等現(xiàn)象，還有就是三方權(quán)責(zé)不明的情形。 （ 8）要量化不可抗力。以免引起不必要的糾紛。 （ 9） 高度重視竣工結(jié)算條款。對(duì)于結(jié)算條款要盡量適用示范文本的規(guī)定，輕易不要自己再另辟蹊徑的去約定， 因?yàn)楸旧硗ㄓ脳l款約定的還是比較不錯(cuò)的。 實(shí)踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來(lái)對(duì)抗工程款支付的請(qǐng)求。 二是，要約定審核的期限和相應(yīng)的違約責(zé)任。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持 。 但是需要特別注意的是， 2021 年 4 月 25日，最高人民法院針對(duì)重慶市高級(jí)人民法院《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第 20條的請(qǐng)求》，作出了《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》，復(fù)函認(rèn)為：“依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文 本中的通用條款第 33條第 3 款的規(guī)定，不能 簡(jiǎn)單的推論出雙方當(dāng)事人均具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié) 13 算報(bào)告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款。 因此，承包人在使用示范文本簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，一定要與發(fā)包人明確約定：發(fā) 包人在收到竣工結(jié)算文件后，且在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。”或者在合同中約定如果逾期不予答復(fù)的， 按照建設(shè)部第 107 號(hào)令《建設(shè)工程施工發(fā)包方與承包方計(jì)價(jià)管理辦法》、財(cái)建 [2021]369 號(hào)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的規(guī)定處理。 （ 10） 詳細(xì)約定 違約 條款，違約金約 定不宜過高，盡量要明確最高限額。對(duì)承包人來(lái)講最重要的約定條款應(yīng)當(dāng)就是延付工程款的違約責(zé)任的約定， 而對(duì)發(fā)包人來(lái)講則就是工期和質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面的問題。同時(shí)對(duì)于對(duì)承包方不利的違約條款，一個(gè)是要盡量不要約定那么高，第二個(gè)是最好有個(gè)最高限額。有很多施工單位索要工程款而建設(shè)單位反訴工期延誤損 14 失，最終施工單位不但一分錢的工程款要不回來(lái)，反而還要賠償上千萬(wàn)的工期延誤損失的案例。 在適用示范文本的基礎(chǔ)上，對(duì) 可能遇到的一些 特別 情況， 一定 要注意訂立特別條款 ，明確雙方的權(quán)責(zé)，避免糾紛的發(fā)生。 15 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款 承包人的合同風(fēng)險(xiǎn)首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價(jià)合同，則承包人承擔(dān)全部物價(jià)和工作量變化的風(fēng)險(xiǎn)，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于常見的單價(jià)合同，則風(fēng)險(xiǎn)是由合同雙方共同承擔(dān)。 有很多合同就規(guī)定工程量變更在 5%以內(nèi)，承包人得不到任何補(bǔ)償，那這個(gè)范圍內(nèi)工程量可能的增加就是 你承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。 像對(duì)通貨膨脹、匯率變化、稅收增加等，合同規(guī)定不予調(diào)整，則承包人必須承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)；如果在一定范圍內(nèi)可以調(diào)整，則承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)。像固定總價(jià) 合同如果約定“承包人的工程范圍包括工程量表中所列的各個(gè)分項(xiàng)，以及在工程量表中沒有包括的，但為工程安全、經(jīng)濟(jì)和高效率運(yùn)行所 必要的附加工程和供應(yīng)。 這兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能 給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。 合同條款一般都會(huì)賦予發(fā)包人和工程師對(duì)承包人的工程和工作的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)，但要注意的是對(duì)這種權(quán) 16 利要有一定的限制和條件，應(yīng)防止類似“嚴(yán)格遵守工程師對(duì)本工程任何事項(xiàng)（不論本合同是否提出）所作的指示和指導(dǎo)” 條款。 （ 5）第五點(diǎn)，是發(fā)包人責(zé)任的開脫條款 ，也就是發(fā)包人為了轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)提出的單方面約束性的、過于苛刻的、責(zé)權(quán)不平衡的合同條款。 常見的有： 1）發(fā)包人對(duì)任何 潛在的問題，如工期拖延、施工缺陷、付款不及時(shí)等所引起的損失不負(fù)責(zé)； 2）發(fā)包人對(duì)招標(biāo)文件中所提供的地質(zhì)資料、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、工程環(huán)境資料的準(zhǔn)確性不負(fù)責(zé)； 3）發(fā)包人對(duì)工程實(shí)施中發(fā)生的不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)不負(fù)責(zé)； 4）發(fā)包人對(duì)由于第三方干擾造成的工期拖延不負(fù)責(zé)等。 三、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無(wú)效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （ 4） 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的； （ 5）承包人違法分 包建設(shè)工程的； （ 6）其他情形。比如 違反建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建筑工程肢解發(fā)包的，雖然《司法解釋》沒有規(guī)定，但仍然可以按照《合同法》第 52 條的規(guī)定確認(rèn)無(wú)效。 18 另外關(guān)于建設(shè)工 程施工合同效力的認(rèn)定，還需要注意以下幾個(gè)問題： 1）工程的總承包人、合法分包人將施工中的勞務(wù)作業(yè)分包給具有法定資質(zhì)的勞務(wù)作業(yè)主體的行為，不屬于非法轉(zhuǎn)包與違法分包，不會(huì)導(dǎo)致勞務(wù)作業(yè)分包合同無(wú)效。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。 第四，法律后果不同。 關(guān)于勞務(wù)分包，還有一種特殊的分包形式， 當(dāng)然在我們實(shí)際操作中應(yīng)該是一種更普遍的形式，即包工又包輔材的勞務(wù)分包。 19 這個(gè)輔材是指在工程中的輔助用料，像綁扎鋼筋用的鐵絲、墊塊等，司法實(shí)踐中認(rèn)定輔材， 在工程材料費(fèi)中的比例在 10%左右，如果遠(yuǎn)超過這樣的一個(gè)比例，法院一般會(huì)認(rèn)定為是一種工程分包而不是勞務(wù)分包。 實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與 勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同時(shí)呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購(gòu)，供貨方開具的發(fā)票付款單位是總 包單位?？偘鼏挝慌c分包單位的關(guān)系就是一種勞務(wù)分總而不會(huì)構(gòu)成工程轉(zhuǎn)包或違法分包了。比如《司法解釋》第 5 條就規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。主管部門做出處理決定后， 涉案工程被認(rèn)定為違法建筑的，法院也會(huì)認(rèn)定合同無(wú)效。 4）根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)予以支持。 施工合同無(wú)效的處理原則和后果 法院在審理建設(shè)工程施工合同效力糾紛的案件時(shí)，對(duì)施工合同的效力一般還是持一種比較慎重的態(tài)度， 排除一些外在因素的影響，一般能不認(rèn)定無(wú)效的，會(huì)盡量維持合同的效力。承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)在承包人營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的施工合同， 一般會(huì)被視為是承包人的授權(quán)簽約，輕易不會(huì)以合同主體不適格認(rèn)定合同無(wú)效。 當(dāng)然如果施工合同確實(shí)違反法律規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定，不得不認(rèn)定無(wú)效的話，處理起來(lái)會(huì)堅(jiān)持“工程質(zhì)量第一”的總原則， 一般會(huì)有如下幾種處理方式： （ 1）工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)參照（無(wú)效）施工合同的約定支付工程款； （ 2）工程已經(jīng)完工，雖然竣工驗(yàn) 收不合格，但經(jīng)發(fā)包人或承包人修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格的，修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)， 發(fā)包人還是要參 21 照施工合同的約定向承包人支付工程款； （ 3）工程已經(jīng)完工，竣工驗(yàn)收不合格，經(jīng)修復(fù)后仍不能通過竣工驗(yàn)收的，那沒辦法，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付工程款了； （ 4） 工程沒有竣工，合同解除后，對(duì)于承包人已經(jīng)完成的工程，經(jīng)過合同雙方確認(rèn)或者有資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定合格的，發(fā)包人應(yīng)按施工合同的約定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程雖經(jīng)檢驗(yàn)質(zhì)量不合格，但經(jīng)修復(fù)后達(dá)到質(zhì)量要求的，承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用， 發(fā)包人仍應(yīng)按施工合同 的約定向承包人支付已完工程量質(zhì)量合格部分的工程款；如果已完工程經(jīng)修復(fù)后仍不符合質(zhì)量要求，承包人就沒有權(quán)利要求發(fā)包人支付不合格部分的工程款了。 這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時(shí)會(huì)簡(jiǎn)單的提到。 四、建設(shè)工程施工合同解除及相應(yīng)的法律后果 建設(shè)工程施工合同解除，顧名思義就是合同依法成立后，開始履行前或者沒有全部履行完畢以前，當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或合同約定的條件和程序， 解除雙方合同的關(guān)系。第三呢，也是最重要的一點(diǎn)，合同的解除必須符合法律規(guī)定或者合同約定的條件和程序；最后，要有一個(gè)導(dǎo)火索，即要有解除合同的行為。 下面結(jié)合《合同法》及《司法解釋》的相關(guān)規(guī)定，簡(jiǎn)要的介紹一下建設(shè)工程施工合同解除的這幾種情形，協(xié)商解 除不再贅述，主要看一下約定解除和法定解除這兩種情形： （ 1） 約定