【正文】 同的效力；第三是法定解除， 即 因不可抗力或 一方 的行為成就法律規(guī)定的條件被視為根據(jù)違約，相對(duì)方根據(jù)法律的規(guī)定可直接請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。 （ 6）最后，對(duì)于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的，法院可以依法收繳對(duì)承包人非 法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所取得的利益。還有你像承包人在外省市施工，即使沒有在施工所在地辦理外來施工企業(yè)許可證，也很少以此為由認(rèn)定合同無效。建設(shè)工程未完工，但已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付相應(yīng)工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 3）一般司法實(shí)踐當(dāng)中， 法院受理建設(shè)工程施工合同糾紛，如果行政主管部門正在對(duì)涉案工程的合法性進(jìn)行審查處理，且案件的性質(zhì)、效力、法律后果和責(zé)任承擔(dān)等實(shí)體處理必須以行政主管部門的處理結(jié)論為依據(jù)的話，法院一般會(huì)駁回起訴或中止審理。然后總包單位再與勞務(wù)分包單位簽訂一份機(jī)械租賃合同，由總包單位向分包單位租賃機(jī)械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個(gè)基本特征即“包工不包料”，計(jì)取的也僅僅是勞務(wù)報(bào)酬及人工管理費(fèi)而不是工程款 。一般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。 這兩者的區(qū)別在于：第一，對(duì)應(yīng)雙方主體不同，工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間，而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；第二，對(duì)象指向不同，工程分包的對(duì)象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部，而勞務(wù)分包的對(duì)象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；第三，合同效力不同， 工程分包如果沒有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對(duì)此并不禁止。另外，像個(gè)人和發(fā)包人簽訂的施工合同，根據(jù)《民法通則》第 58條第（ 1）項(xiàng)的規(guī)定，個(gè)人不是建筑市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的主體，也不可能具有施工資質(zhì)，即不具有實(shí)施建筑施工的民事行為能力，因此這類合同也是無效的。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對(duì)其效力的認(rèn)定有具體的規(guī)定，一般來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級(jí) 的 ； （ 2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)（強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目）或 中標(biāo)無效的； 根據(jù)《招投標(biāo)法 》 的規(guī)定，中標(biāo)無效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底； 3）第 53 條規(guī)定：投標(biāo)人器串標(biāo)或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)； 5）第 55 條規(guī)定：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判； 6）第 57 條規(guī)定：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對(duì)……不負(fù)任何責(zé)任”。 （ 4）第四點(diǎn)就是 要注意 發(fā)包人和工程師對(duì)設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。 （ 3）第三個(gè)就是工程范圍不確定，特別是對(duì)固定總價(jià)合同。 除了這種大的、基本性的問題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款，比如： （ 1）工程變更的補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償條件。 （ 11）注意訂立特別條款。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產(chǎn)生索賠的話，也會(huì)更容易一些， 另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭(zhēng)議的作用。因?yàn)樵谶@兩個(gè)文件中都有對(duì)到期未答復(fù)，視為同意的規(guī)定。”并沒有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為認(rèn)可承包人的報(bào)送結(jié)算。 ” 這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對(duì)承包人提 交的竣工結(jié)算文件即不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果，對(duì)發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進(jìn)行了具體的制約 ，對(duì)防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款，有相當(dāng)?shù)亩糁谱饔?。為了避免這 種風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加上一條，“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文 12 件后 15 日內(nèi)對(duì)承包人提交的結(jié)算文件進(jìn)行形式審查，如有異議的，應(yīng)在 3 日內(nèi)向承包人書面提出，否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”。 在審查和簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，結(jié)算條款是需要我們高度重視的一個(gè)重要部分。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達(dá)到什么程度就可以被認(rèn)定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對(duì)這些自然災(zāi)害的程 度 進(jìn)行一定的量化，比如幾級(jí)的大風(fēng)、地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達(dá)到多少度等可以順延工期。 （ 7）如果存在總分包的情形，要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。 如果是以形象進(jìn)度來劃分支付時(shí)間，在工程包括多棟單體時(shí)，就應(yīng)該注意達(dá)到支付條件的形象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體都達(dá)到。 再一個(gè)， 一般情況下，工程進(jìn)度款都是按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。 工程進(jìn)度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認(rèn)的已完工程量、相應(yīng)的單價(jià)以及有關(guān)計(jì)價(jià)為依據(jù)計(jì)算。為什么呢，因?yàn)椤端痉ń忉尅返?8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中，都有一種情況是不履行合同主要義務(wù)的可以要求解釋合同，這里的主要義務(wù)就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內(nèi)容。對(duì)此，《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。一般來說固定價(jià)格合同，尤其是固定總價(jià)合同，承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是最大的。 2）對(duì)于可調(diào)價(jià) 格合同，要明確約定價(jià)款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價(jià)格的漲落，設(shè)計(jì)變更，降雨、臺(tái)風(fēng)等自然因素。這主要是一個(gè)黑白合同的問題，黑白合同是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，在這里就不再展開，如果以后有機(jī)會(huì)，會(huì)專門和大家就這具問題進(jìn)行交流。 實(shí)踐當(dāng)中我們經(jīng)常會(huì)遇到的一些合同價(jià)款方面的問題主要有： 1）對(duì)合同價(jià)款 方式、合同價(jià)款 包含的 范圍 約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個(gè)問題就是這樣，合同總價(jià)款中是否包含甲方供材。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免地要產(chǎn)生設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料出現(xiàn)差價(jià)，因此幾乎不可能做到“一次性包死，不作調(diào)整”。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場(chǎng)管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準(zhǔn)，承包人就無法確定準(zhǔn)確的報(bào)價(jià)。這里就沒有規(guī)定發(fā)包人上級(jí)主管的審批時(shí)間限定， 在實(shí)際操作中，發(fā)包人就可以利用這一條大量的拖欠工程款，對(duì)此，承包人只能干著急。 同時(shí)，合同條文一定要清楚、細(xì)致、嚴(yán)密，以免承包人不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。 你比如 缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少 6 工期提前的獎(jiǎng)勵(lì)條款、缺少 發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。 （ 2）簽訂合同時(shí)要仔細(xì)推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產(chǎn)生。所以一定要仔細(xì)的研讀通用條款。因?yàn)閰f(xié)議書中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價(jià)款等工程基本情況的約定，而專用條款中又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一個(gè)合同出現(xiàn)自相矛盾的情況。這其中除了通用條款不用另外填寫外，其他部分都是需要當(dāng)事人雙方約定、填寫的。 發(fā)包人的資信風(fēng)險(xiǎn)總結(jié)一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況： 1） 經(jīng)濟(jì)情況 發(fā)生 變化，如經(jīng)濟(jì)狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實(shí)施工程，無力支付工程款，工程被迫中止。 如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，就要注意發(fā)包人是否具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款。但是 我想我們應(yīng)當(dāng)清楚這些條款可能會(huì)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，以及在實(shí)際履行過程中如何化解或避免這些風(fēng)險(xiǎn)， 不能避免的如何將損失降低到最低的程度，這是需要我們積極努力去爭(zhēng)取的。 1 建設(shè)工程施工合同 簽訂及 合同效力 應(yīng)注意的問題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的 法律知識(shí)。 另外我想說的一點(diǎn)是，從現(xiàn)在的建筑市場(chǎng)看，這是一個(gè)買方市場(chǎng)，我們建設(shè)單位處于一定的被動(dòng)地位， 在談判的時(shí)候往往沒有太多的話語(yǔ)權(quán)，在簽訂合同時(shí)大量的不平等條款甚至是不可避免。 今天和大家交流的主要內(nèi)容有： 一、建設(shè)工程施工合同常見的爭(zhēng)議 二、簽訂建設(shè)工程施 工合同應(yīng)注意的問題 要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 2 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》，準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專用條款的填寫要完整、清晰、合理，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定。 我國(guó)合同法對(duì)于發(fā)包人的主體資格都沒有一個(gè)明確的限定，從實(shí)踐當(dāng)中看發(fā)包人一般都是法人或其他組織，自然人一般不是發(fā)包人，不過法律并沒有排斥自然人的發(fā)包人地位。 （ 4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。大家都知道合同示范文本一般分為協(xié)議書、通 用條款、專用條款、附件等四個(gè)部分。 第二，這種情況一般不會(huì)發(fā)生，但也應(yīng)當(dāng)注意，就是協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容要前后一致。 通用條款的內(nèi)容非常詳細(xì)，將近二十頁(yè)，有很多當(dāng)事人通用條款連看都不看，光在專用條款上和對(duì)方唇槍舌劍的爭(zhēng)論 不已，等人家拿通用條款主張權(quán)利時(shí)，就傻眼了。 我想這主要還是由于沒有充分注意通用條款的 問題， 總以為通用條款把什么事都約定好了。如果合同條文不全面、不完整，沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)關(guān)系全面表達(dá)清楚，沒有預(yù)計(jì)到合同實(shí)施過程中可能發(fā)生的各種情況，就很有可能導(dǎo)致合同履行過程中發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，最終導(dǎo)致承包人的損失。 如果沒有具體的規(guī)定，一旦發(fā)生這些情況，發(fā)包人完全可以以“合同中沒有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的責(zé)任。乙方在月底提交當(dāng)月工程款賬單，在經(jīng)過發(fā)包人上級(jí)主管審批后，發(fā)包人在 15 天內(nèi)支付”。 再一個(gè)，合同中對(duì)一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決” 7 這樣的字眼， 這就會(huì)帶來很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。 工程造價(jià)條款是合同中最關(guān)鍵的條款，建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛也是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。對(duì)于墊資合同，則一定要考慮墊資款回收的安全問題。