【正文】 合同的一個基本特征即“包工不包料”，計取的也僅僅是勞務(wù)報酬及人工管理費而不是工程款 。一般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。 這兩者的區(qū)別在于：第一，對應(yīng)雙方主體不同，工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間，而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；第二，對象指向不同，工程分包的對象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部，而勞務(wù)分包的對象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；第三，合同效力不同， 工程分包如果沒有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對此并不禁止。另外，像個人和發(fā)包人簽訂的施工合同，根據(jù)《民法通則》第 58條第（ 1）項的規(guī)定，個人不是建筑市場經(jīng)營的主體， 也不可能具有施工資質(zhì)，即不具有實施建筑施工的民事行為能力，因此這類合同也是無效的。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對其效力的認定有具體的規(guī)定，一般 來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級 的 ； （ 2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進行招標而未招標（強制招標項目）或 中標無效的； 根據(jù)《招投標法 》 的規(guī)定，中標無效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標人泄露招標情況或標底； 3）第 53 條規(guī)定：投標人器串標或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標人弄虛作假騙取中標； 5）第 55 條規(guī)定：招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判 ； 6）第 57 條規(guī)定：招標人違法確定中標人。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對……不負任何責(zé)任”。 （ 4）第四點就是 要注意 發(fā)包人和工程師對設(shè)計、施工、材料供應(yīng)的認可權(quán)和各種檢查權(quán)。 （ 3）第三個就是工程范圍不確定，特別是對固定總價合同。 除了這種大的、基本性的問題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險條款，比如： （ 1）工程變更的補償范圍和補償 條件。 （ 11）注意訂立特別條款。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產(chǎn)生索賠的話，也會更容易一些， 另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭議的作用。因為在這兩個文件中都有對到期未答復(fù) ，視為同意的規(guī)定?！辈]有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為 認可承包人的報送結(jié)算。 ” 這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對承包人提交的竣工結(jié)算文件即不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果，對發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進行了具體的制約 ，對防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款，有相當(dāng)?shù)亩糁谱饔?。為了避免這種風(fēng)險，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加上一條，“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文 12 件后 15 日內(nèi)對承包人提交的結(jié)算文件進行形式審查，如有異議的，應(yīng)在 3 日內(nèi)向承包人書面提出，否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”。 在審查和簽訂建設(shè)工程施工合同時，結(jié)算條款是需要我們高度重視的一個重要部分。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達到什么程度就可以被認定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對這些自然災(zāi)害的程 度 進行一定的量化，比如幾級的大風(fēng)、 地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達到多少度等可以順延工期。 （ 7）如果存在總分包的情形，要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包 人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。 如果是以形象進度來劃分支付時間，在工程包括多棟單體時，就應(yīng)該注意達到支付條件的 形象進度是指單棟還是所有建筑單體都達到。 再一個， 一般情況下，工程進度款都是按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。 工程進度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認的已完工程量、相應(yīng)的單價以及有關(guān)計價為依據(jù)計算。為什么呢，因為《司法解釋》第 8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中，都有一種情況是不履行合同主要義務(wù)的可以要求解釋合同，這里的主要義務(wù)就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內(nèi)容。對此，《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。一般來說固定價格合同，尤其是固定總價合同，承包人承擔(dān)的風(fēng)險是最大的。 2）對于可調(diào)價格合同，要明確約定價款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價格的漲落，設(shè)計變更，降雨、臺風(fēng)等自然因素。這主要是一個黑白合同的問題，黑白合同是一個非常復(fù)雜的問題，在這里就不再展開，如果以后有機會，會專門和大家就這具問題進行交流。 實踐當(dāng)中我們經(jīng)常會遇到的一些合同價款方面的問題主要有： 1）對合同價款 方式、合同價款 包含的 范圍 約定不明，難以確認工程款結(jié)算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個問題就是這樣，合同總價款中是否包含甲方供材。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免地要產(chǎn)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料出現(xiàn)差價，因此幾乎不可能做到“一次性包死，不作調(diào)整”。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒有明確列出 提供的具體內(nèi)容和水準，承包人就無法確定準確的報價。這里就沒有規(guī)定發(fā)包人上級主管的審批時間限定， 在實際操作中，發(fā)包人就可以利用這一條大量的拖欠工程款，對此，承包人只 能干著急。 同時，合同條文一定要清楚、細致、嚴密，以免承包人不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。 你比如 缺少工期拖延違約金的最高限額的條款或限額太高、缺少 6 工期提前的獎勵條款、缺少發(fā)包人拖欠工程款的處罰條款。 （ 2）簽訂合同時要仔細推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產(chǎn)生。所以一定要仔細的研讀通用條款。因為協(xié)議書中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價款等工程基本情況的約定，而專用條款中又有這些內(nèi)容的詳細約定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一個合同出現(xiàn)自相矛盾的情況。這其中除了通用條款不用另外填寫外，其他部分都是需要當(dāng)事人雙方約定、填寫的。 發(fā)包人的資信風(fēng)險總結(jié)一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況： 1） 經(jīng)濟情況 發(fā)生 變化，如經(jīng)濟狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實施工程，無力支付工程款，工程被迫中止。 如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，就要注意發(fā)包人是否具備相應(yīng)的資質(zhì)等級。 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險條款。但是我想我們應(yīng)當(dāng)清楚這些條款可能會帶來的風(fēng)險，以及在實際履行過程中如何化解或避免這些風(fēng)險， 不能避免的如何將損失降低到最低的程度，這是需要我們積極努力去爭取的。 1 建設(shè)工程施工合同 簽訂及 合同效力 應(yīng)注意的問題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的 法律知識。 另外我想說的一點是，從現(xiàn)在的建筑市場看，這是一個買方市場，我們建設(shè)單位處于 一定的被動地位， 在談判的時候往往沒有太多的話語權(quán)，在簽訂合同時大量的不平等條款甚至是不可避免。 今天和大家交流的主要內(nèi)容有： 一、建設(shè)工程施工合同常見的爭議 二、簽訂建設(shè)工程施工合同應(yīng)注意的問題 要嚴格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 2 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》，準確理解“通用條款”，對專用條款的填寫要完整、清晰、合理，特別注意關(guān)于造價、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定。 我國合同法對于發(fā)包人的主體資格都沒有一個明確的限定，從實踐當(dāng)中看發(fā)包人一般都是法人或其他組織，自然人一般不是發(fā)包人，不過法律并沒有排斥自然人的發(fā)包人地位。 （ 4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。大家都知道合同示范文本一般分為協(xié)議書、通 用條款、專用條款、附件等四個部分。 第二，這種情況一般不會發(fā)生，但也應(yīng)當(dāng)注意，就是協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容要前后一致。 通用 條款的內(nèi)容非常詳細，將近二十頁，有很多當(dāng)事人通用條款連看都不看，光在專用條款上和對方唇槍舌劍的爭論不已，等人家拿通用條款主張權(quán)利時，就傻眼了。 我想這主要還是由于沒有充分注意通用條款的問題， 總以為通用條款把什么事都約定好了。如果合同條文不全面、不完整，沒有將合同雙方的責(zé)權(quán)關(guān)系全面表達清楚，沒有預(yù)計到合同實施過程中可能發(fā)生的各種情況，就很有可能導(dǎo)致合同履行過程中發(fā)生爭執(zhí)，最終導(dǎo) 致承包人的損失。 如果沒有具體的規(guī)定，一旦發(fā)生這些情況，發(fā)包人完全可以以“合同 中沒有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的責(zé)任。乙方在月底提交當(dāng)月工程款賬單，在經(jīng)過發(fā)包人上級主管審批后，發(fā)包人在 15 天內(nèi)支付”。 再一個，合同中對一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決” 7 這樣的字眼， 這就會帶來很多不確定的風(fēng)險。 工程造價條款是合同中最關(guān)鍵的條款，建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛也是對工程造價的爭議。對于墊資合同，則一定要考慮墊資款回收的安全問題。 4）第四一點，這也是司法實踐中最常見的一種現(xiàn)象，就是發(fā)包人和承包人就同一建設(shè)工程簽訂兩份甚至多份不同版本的合同。再一個就是對合同總價款包含的范圍要約定明確。還必須把風(fēng)險范圍約定清楚，約定 具體風(fēng)險費用的計算方法。 另外需要特別注意的是，采用固定價格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人不得請求進行造價鑒定。在專用條款中具體約定時，要注意把各自工作的具體時限填寫準確，雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求填寫詳細，更應(yīng)注意將雙方不按約定完成有關(guān)工作應(yīng)賠償對方損失的范圍、具體責(zé)任和計算方法填寫清楚。大家都知道，一般預(yù)付款會在以后的進度款中按比例扣回，所以對扣回預(yù)付款的時間和比例也一定要約定清楚。要高度注意發(fā)包人為了加大對審核進度款的約束故意約定復(fù)雜的審核程序， 像約定工程量審核要經(jīng)過項目經(jīng)理、財務(wù)部長、主管經(jīng)理、董事長甚至是上級主管領(lǐng)導(dǎo)簽字并蓋章，一般這就是為了拖延支付工程款了。要按月作好簽證，納入當(dāng)月支付。因此，合同中一定要明確監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表的職責(zé)和權(quán)限，特別應(yīng)將具有變更、簽證、價格確認等簽字權(quán)的人員、簽認的范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，一是順利簽證，避免簽證無效，二是防止其他人員隨意簽字給雙方造成損失。 （ 8）要量化不可抗力。 （ 9） 高度重視竣工結(jié)算條款。 實 踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來對抗工程款支付的請求。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持 。發(fā)包人確認竣工結(jié) 13 算報告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。