【正文】 前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。何謂隱蔽工程呢 ?隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、鋼筋工程、承重結(jié)構(gòu)工程、防水工程、裝修與設(shè)備工程，建筑物的地基，供水、供氣、供熱、管線，電氣管線等都屬于隱蔽工程。然而，發(fā)包方由于種種原因遲遲未派人到施工現(xiàn)場進行檢查。 案例 15 工程逾期誰之過 ? 一、案例簡介 2021 年 5 月，發(fā)包方與承包方簽訂了一份工程建設(shè)合同。如果單從起訴權(quán)的角度考慮，駁回起訴似無不可，但是這樣處理不徹底，一旦原告撤訴，程序終結(jié)，勢必導(dǎo)致國家利益流失。 管理費屬于國家利益，原告無權(quán)主張。 二、法理評析 原告陳某對管理費主張權(quán)利，其理由能否成立是本案的關(guān)鍵。被告庭審中主張其所扣的管理費和稅收已上交公司，但未提供證據(jù)證明。 ” 案例 14 違法分包人謀取的不當(dāng)利益應(yīng)收繳 一、案例簡介 被告王某于 1999 年承建睢寧縣電聲器材廠電聲大樓，并將該樓的水電安裝部分分包給原告陳某施工。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請求，解除雙方的建設(shè)工程施工合同。但是兩個月后，實業(yè)公司并未返還相應(yīng)款項?？墒?“ 解約 ” 并不是那么容易的，它必須以 “ 合同無法履行 ” 為前提。 移交工程時，移交的一方一定要出意保護自己的合法權(quán)益，將已完工程量確定下來，如果不能與接受的一方達成一致意見，則應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)理確認、公證機關(guān)公證、拍照、錄 相等辦法或途徑將已完工程形象進度固定下來，在此之前，千萬不能讓接受工程的一方進場施工，以免造成今后無法區(qū)分工程量的不利后果。 其三，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失。 其一，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。 ——本工程是包量、包價的固定總價合同，合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進行工程量計量的，也就是說， 如果原告實施的工程確實比設(shè)計圖紙增加了工作量，則應(yīng)當(dāng)有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證， 沒有簽證，只能按設(shè)計圖紙計算工程量。 甲公司要求乙公司支付已完工程價款，應(yīng)提供經(jīng)被告乙公司確認的已完工程造價結(jié)算報告，但甲公司只能提供自己單方編制的結(jié)算書，而其中的工程量既未經(jīng)被告確認，亦無監(jiān)理、業(yè)主認可，因而該結(jié)算報告不能成為法庭裁判的依據(jù)。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單，乙公司以工程量不實為由拒絕認可，甲公司無奈，只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價款。乙公司為挽回企業(yè)聲譽，決定接手工程繼續(xù)施工。 協(xié)議簽署后，雙方進行了多年合作。 案例 12 他人名義攬工程 引發(fā)糾紛教訓(xùn)深 一、案例簡介 廣州某公司（簡稱甲公司）是具備二級市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，而深圳某公司（簡稱乙公司）是具備一級市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)。 ——對質(zhì)量鑒定結(jié)論的異議。系爭工程是改建項目，且施工圖紙的不完善，導(dǎo)致變更頻繁而增加了近 40 余萬元的工程款，這完全符合施工常規(guī)，沒有增加反而是不正常的。主要判 決依據(jù)是： “雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗收、竣工驗收等做好相關(guān)記錄，現(xiàn)場制作安裝與設(shè)計圖紙也不符，但被告未經(jīng)驗收就使用了工程；故可認為雙方實際變更了工程內(nèi)容，就工程造價應(yīng)當(dāng)按照施工現(xiàn)場實際狀況按實結(jié)算 ”。最初鑒定結(jié)論為：審價鑒定單位稱對原告施工中增加的 40 余萬工程款因被告不確認，故不予審價；質(zhì)量鑒定單位稱施工不符合圖紙規(guī)范需整改部分的費用為 49 萬余元。 2021 年 4 月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款。 如果其不支付工程款，那么從第 31 天起就需要承擔(dān)支付工程款利息義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。 在處理這類糾紛時，法院會根據(jù)不同的情況，依據(jù)不同法律規(guī)定。根據(jù)設(shè)計變更 (有置業(yè)公司工程師的簽證為據(jù) )調(diào)升后的結(jié)算報告，置業(yè)公司應(yīng)支付給市政工程分公司工程款 2467 萬元，扣除已支付的 500 萬元，還應(yīng)給付 1967 萬元。 案例 10 發(fā)包方對結(jié)算資料不回復(fù)將視為認可 一、案例簡介： 2021 年 3 月 18 日， 省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在 市首個景觀道路 標(biāo)段工程的投標(biāo)中競標(biāo)成功，并在當(dāng)日與該工程的項目業(yè)主 置業(yè)公司簽訂了標(biāo)的達 萬元的承建合同。 ”可見，墊資利息以約定為準，沒有約定的，不計利息，并且約定的標(biāo)準不能超過同期同類貸款利率。首先，《司法解釋》第六條第二款規(guī)定： “當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理 ”，司法解釋明確了墊資款需要當(dāng)事人的約定，而本案根本未約定墊資情況，因此，被告拖欠的不是墊資款而是工程預(yù)付款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定： “當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。其判決理由是該部分款項為原告墊資施工的金額。合同簽訂后即到當(dāng)?shù)毓芾聿块T辦理了備案手續(xù)。但我國目前的建筑市場畢竟處于“買方市場”，施工企業(yè)爭取“工程預(yù)付款”一類的條款可謂難上加難。以 “ 預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款 ” 為例，可以制定并落實以下管理措施：招 投標(biāo)階段要爭取將工程預(yù)付款的金額及其支付辦法列入投標(biāo)文件；簽約階段要將投標(biāo)文件中的成果固定到合同條款上；履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時足額支付工程預(yù)付款等等。其支付違約金的標(biāo)準應(yīng)根據(jù)合同約定 `，在合同沒有約定的情況，則應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率，計算發(fā)包人應(yīng)支付的違約金。 根據(jù)去年 9 月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》 (下稱《司法解釋》 )第六條第二款規(guī)定： “ 當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款 處理 ” ；第十七條規(guī)定：“ 當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息 ” 。 一審法院則撇開雙方的結(jié)算爭議，認定補充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無效，并據(jù)此于不久前判決 被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計算的銀行同期 存款利息。同日，雙方又簽訂了一份補充合同，約定：“本工程不付工程預(yù)付款”。以上實質(zhì)性內(nèi)容如有約定不一致，就應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。上文案例中原被告雙方在開標(biāo)之前就對招投標(biāo)實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判，并簽訂了施工合同，顯然是招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串標(biāo)行為，是違反招投標(biāo)法之禁止規(guī)定，中標(biāo)應(yīng)為無效。比如以上案例，涉及管轄權(quán)爭議，就是依據(jù)不同的合同進行請求。原告提起上訴，二審法院終審裁定撤銷了一審裁定，確認本案由法院管轄。 2021 年 9 月被告以原告拖欠工程款為由向仲裁委員會提起仲裁，依據(jù)是“備案合同”中的仲裁條款。同時被告以承諾書的形式說明“備案合同僅限于被告報建、報監(jiān)的正常施工之用，不作為任何意義上的他用，具體實施仍按正式合同執(zhí)行”。 案例 7： 某綜合樓工程施工合同糾紛 一、 工程基本情況 該工程原告為發(fā)包方，被告為承包商。 黑白合同也稱 “陰陽合同 ”，就是經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中 標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議。某建筑公司多次要求支付工程款， 某房地產(chǎn)公司均以 “補充協(xié)議 ”付款時間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。 某建筑公司于 2021 年 10 月 28 日請求甲方對其工程進行驗收并將工程結(jié)算資料交予甲方。工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定。同年 8 月 29 日，雙方對 7 月 30 日合同進行了工商鑒證。 材料定金損失是否存在，須提供合法的材料購銷合同，銀行往來憑證，由仲裁庭裁定。 五、 案例評述 （一）計價爭議產(chǎn)生的原因 因合同糾紛，被申請人不正常的離場，雙方未對已完工程量、現(xiàn)場備料、施工設(shè)備等進行核對并形成清單。 滯留現(xiàn)場的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料被申請人的證據(jù)申請人不予確認，被申請人單方提供無對方確認的工程備料、設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量，鑒定人無法確定數(shù)量，僅提供鑒定單價供仲裁委參考。 挖孔樁及基坑降水費用，被申請人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù)，沒有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù)，是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定。 四、 鑒定說明 （一）工程量計算：依據(jù)施工圖、變更圖紙、設(shè)計變更、簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進度等送鑒資料計算。申請人以工程進度、施工質(zhì)量為由，向仲裁委員會申請仲裁解除合同。當(dāng)索賠事件發(fā)生或一方違約時，索賠方應(yīng)根據(jù)合同約定的索賠程序?qū)⑺髻r報告及時送達被索賠方。 五、 案例評述 （一） 計價爭議產(chǎn)生的原因 預(yù)算未經(jīng)審定，原告實際的完成工程在被告現(xiàn)場工程師已確認的挖孔樁隱蔽驗收記錄已反映。 三、 雙方計價爭議焦點 原、被告雙方對工程量的確定存在爭議，被告認為工程結(jié)算價應(yīng)為合同加設(shè)計變更及簽證，原告認為結(jié)算應(yīng)按實計算；雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產(chǎn)生爭議。該工程開工日期為 1999 年 7 月 25 日，工程多次停工（停工責(zé)任未確定）且未辦理竣工驗收。 施工合同承包范圍外的零星工程施工，應(yīng)有現(xiàn)場工程師的指令等證據(jù)。 申請人沒有提供大理石按干粉型粘結(jié)的證據(jù)材料。售樓處零星項目拆除，因?qū)俪邪秶馐┕ろ椖?，雙方應(yīng)辦理現(xiàn)場簽證確認，送鑒資料中沒有相應(yīng)項目的證據(jù)資料，不予計算。送鑒定資料：委托書、施工合同、仲裁申請書、仲裁答辯書、施工圖、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、竣工驗收證書與被申請人核對的結(jié)算工程量清單等資料。雙方于 2021 年 3 月簽訂了施工合同，合同約定了承包范圍：市政管網(wǎng)、中庭廣場施工圖內(nèi)全部工程，合同價暫定為 145 萬元（合同約定按實結(jié)算），合同工期 120 天。 （二）評述 原、被告簽訂的施工合同合同價含配合費，但未對施工配合費及其支付進行約定，原告與第三方簽訂的施工配合費協(xié)議對配合費及其支付進行了約定，從合同關(guān)系上講，施工配合費應(yīng)由原告支付。 （二）計價：按合同約定的單價計算。 二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 法 院委托鑒定機構(gòu)對該工程造價進行鑒定。 案例 110 建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編 （僅供參考） 案例 1： 某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定 一、 工程基本情況 該工程為一棟高層商業(yè)大廈的幕墻外裝飾工程，原告為承包商，被告為發(fā)包方。工程竣工驗收后，原告以工程結(jié)算價款爭議為由，向法院提起訴訟。 四、鑒定說明 （一）工程量計算：依據(jù)送資料按實計算。 五、案例評述 （一）計價爭議產(chǎn)生的原因 工程款的支付應(yīng)按合同條款履行，施工過程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符，應(yīng)及時通知原告作出修改。 案例 3： 某住宅小區(qū)市政管網(wǎng)工程施工合同糾紛工程造價鑒定 一、 工程基本情況 該工程申請人為承包商，被申請人為發(fā)包方。 二、 委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料 仲裁委員會委托鑒定機構(gòu)對該工程造價進行鑒定。 送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標(biāo)高證據(jù)資料，鑒定人根據(jù)場地平整后的地面平整后地面標(biāo)高（施工圖標(biāo)高）計算管溝開挖土方工程量。 五、 案例評述 （一） 計價爭議產(chǎn)生的原因 申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標(biāo)高證據(jù)材料。 沒有設(shè)計變更，承包方應(yīng)按合同約定的施工圖施工。合同對計價原則進行了明確約定，結(jié)算工程量 為審定預(yù)算工程量加設(shè)計變更。送鑒定資料：委托書、施工合同、起訴狀、答辯狀、樁基礎(chǔ)施工圖、開工報告、挖孔樁隱蔽工程驗收記錄、現(xiàn)場簽證等資料。 （二）計價：按合同約定的計價標(biāo)準計算。 停、窩 工在施工合同糾紛案件中很普遍，停、窩工費用的索賠及違約金的請求能否得到支持，主要看索賠事件的證據(jù)是否完整。被申請人于 1997 年 7 月開工，施工至主體封頂，申請人與被申請人因工程進度款、施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛造成停工，雙方當(dāng)事人在沒有對已完工程量、現(xiàn)場備料、施工設(shè)備等進行核對并形成清單的情況下，申請人單方解除了施工合同，直接將工程發(fā)包給第三人施工。 三、 雙方計價爭議焦點 由于未辦理交接手續(xù)，雙方對已完工程量、停窩工損失的計算及滯留現(xiàn)場的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價格產(chǎn)生爭議；并對工程質(zhì)量產(chǎn)生爭議。 竣工后維護保養(yǎng)增加費、工程保險費、排污費屬應(yīng)計項目，計算方式是按實計算，由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料，鑒定人按計價標(biāo)準提供的計算系數(shù)計算，由于雙方中途解除了施工合同，竣工后維護保養(yǎng)增加費須根據(jù)仲裁委裁定被申請人是否承擔(dān)此項義務(wù)后確定是否計入。 停窩工損失因被申請人的證據(jù)（單方提供無對方確認的人員數(shù)量、機械設(shè)備種類、停工時間）申請人不予確認，但考慮到申請人單方解除了施工合同，實際上存在停窩工，鑒定人按施工進度計劃中施工人數(shù)，通常計算的停工時間計算停窩工費用，供仲裁委庭審參考。材料定金損失不屬我所鑒定范圍，請仲裁委另行處理。 爭議工程造價是否計入，證據(jù)材料須完整，施工驗收、施工記錄、簽證等資料必不少。 2021 年 7 月 26 日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及 “補充協(xié)議 ”各一份， 7 月 30 日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費。驗收合格后，留 3%為保修金?？傇靸r下浮 2%為工程結(jié)算款。組織驗收時某房地產(chǎn)公司共付款 1192 萬元，比中標(biāo)合同約定金額少付 2993 萬元。 二、 黑白合同的法律分析及處理 黑白合同的法律分析