【正文】 三，合同效力不同， 工程分包如果沒(méi)有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對(duì)此并不禁止。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對(duì)其效力的認(rèn)定有具體的規(guī)定，一般來(lái)說(shuō)建設(shè)工程施工合同無(wú)效的常見(jiàn)情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級(jí) 的 ； （ 2）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)（強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目）或 中標(biāo)無(wú)效的； 根據(jù)《招投標(biāo)法 》 的規(guī)定，中標(biāo)無(wú)效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底； 3）第 53 條規(guī)定：投標(biāo)人器串標(biāo)或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)； 5）第 55 條規(guī)定：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判； 6）第 57 條規(guī)定：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。 （ 4）第四點(diǎn)就是 要注意 發(fā)包人和工程師對(duì)設(shè)計(jì)、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)。 除了這種大的、基本性的問(wèn)題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款，比如： （ 1）工程變更的補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償條件。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計(jì)算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產(chǎn)生索賠的話，也會(huì)更容易一些， 另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭(zhēng)議的作用?！辈](méi)有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為認(rèn)可承包人的報(bào)送結(jié)算。為了避免這 種風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加上一條，“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文 12 件后 15 日內(nèi)對(duì)承包人提交的結(jié)算文件進(jìn)行形式審查，如有異議的，應(yīng)在 3 日內(nèi)向承包人書(shū)面提出，否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達(dá)到什么程度就可以被認(rèn)定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對(duì)這些自然災(zāi)害的程 度 進(jìn)行一定的量化，比如幾級(jí)的大風(fēng)、地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達(dá)到多少度等可以順延工期。 如果是以形象進(jìn)度來(lái)劃分支付時(shí)間，在工程包括多棟單體時(shí)，就應(yīng)該注意達(dá)到支付條件的形象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體都達(dá)到。 工程進(jìn)度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認(rèn)的已完工程量、相應(yīng)的單價(jià)以及有關(guān)計(jì)價(jià)為依據(jù)計(jì)算。對(duì)此，《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。 2）對(duì)于可調(diào)價(jià) 格合同，要明確約定價(jià)款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價(jià)格的漲落，設(shè)計(jì)變更，降雨、臺(tái)風(fēng)等自然因素。 實(shí)踐當(dāng)中我們經(jīng)常會(huì)遇到的一些合同價(jià)款方面的問(wèn)題主要有： 1）對(duì)合同價(jià)款 方式、合同價(jià)款 包含的 范圍 約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個(gè)問(wèn)題就是這樣，合同總價(jià)款中是否包含甲方供材。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場(chǎng)管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒(méi)有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準(zhǔn)，承包人就無(wú)法確定準(zhǔn)確的報(bào)價(jià)。 同時(shí)，合同條文一定要清楚、細(xì)致、嚴(yán)密，以免承包人不能清楚地理解合同內(nèi)容，造成失誤。 （ 2）簽訂合同時(shí)要仔細(xì)推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產(chǎn)生。因?yàn)閰f(xié)議書(shū)中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價(jià)款等工程基本情況的約定，而專(zhuān)用條款中又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一個(gè)合同出現(xiàn)自相矛盾的情況。 發(fā)包人的資信風(fēng)險(xiǎn)總結(jié)一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況： 1） 經(jīng)濟(jì)情況 發(fā)生 變化，如經(jīng)濟(jì)狀況惡化，瀕于倒閉，無(wú)力繼續(xù)實(shí)施工程，無(wú)力支付工程款，工程被迫中止。 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款。 1 建設(shè)工程施工合同 簽訂及 合同效力 應(yīng)注意的問(wèn)題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的 法律知識(shí)。 今天和大家交流的主要內(nèi)容有： 一、建設(shè)工程施工合同常見(jiàn)的爭(zhēng)議 二、簽訂建設(shè)工程施 工合同應(yīng)注意的問(wèn)題 要嚴(yán)格審查發(fā)包人的主體資格及履約信用 2 盡量采用《建設(shè)工程施工合同示范文本》，準(zhǔn)確理解“通用條款”，對(duì)專(zhuān)用條款的填寫(xiě)要完整、清晰、合理，特別注意關(guān)于造價(jià)、工程款支付與結(jié)算、工期、工程質(zhì)量等條款的約定。 （ 4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。 第二，這種情況一般不會(huì)發(fā)生，但也應(yīng)當(dāng)注意，就是協(xié)議書(shū)和專(zhuān)用條款的內(nèi)容要前后一致。 我想這主要還是由于沒(méi)有充分注意通用條款的 問(wèn)題， 總以為通用條款把什么事都約定好了。 如果沒(méi)有具體的規(guī)定，一旦發(fā)生這些情況，發(fā)包人完全可以以“合同中沒(méi)有明確規(guī)定”為理由，推卸自己的責(zé)任。 再一個(gè)，合同中對(duì)一些問(wèn)題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決” 7 這樣的字眼， 這就會(huì)帶來(lái)很多不確定的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于墊資合同，則一定要考慮墊資款回收的安全問(wèn)題。再一個(gè)就是對(duì)合同總價(jià)款包含的范圍要約定明確。 另外需要特別注意的是，采用固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人不得請(qǐng)求進(jìn)行造價(jià)鑒定。大家都知道，一般預(yù)付款會(huì)在以后的進(jìn)度款 中按比例扣回，所以對(duì)扣回預(yù)付款的時(shí)間和比例也一定要約定清楚。要按月作好簽證，納入當(dāng)月支付。 （ 8）要量化不可抗力。 實(shí)踐中常發(fā)生發(fā)包人以承包人未提交結(jié)算文件或提交的結(jié)算文件不完整為由來(lái)對(duì)抗工程款支付的請(qǐng)求。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié) 13 算報(bào)告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價(jià)款。對(duì)承包人來(lái)講最重要的約定條款應(yīng)當(dāng)就是延付工程款的違約責(zé)任的約定， 而對(duì)發(fā)包人來(lái)講則就是工期和質(zhì)量?jī)蓚€(gè)方面的問(wèn)題。 15 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)條款 承包人的合同風(fēng)險(xiǎn)首先與所簽訂的合同的類(lèi)型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價(jià)合同，則承包人承擔(dān)全部物價(jià)和工作量變化的風(fēng)險(xiǎn)，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于常見(jiàn)的單價(jià)合同，則風(fēng)險(xiǎn)是由合同雙方共同承擔(dān)。 這兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，就有可能 給承包人造成嚴(yán)重?fù)p失。 三、 建設(shè)工程施工合同無(wú)效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無(wú)效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益； 惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。勞務(wù)分包是工程承包人將建筑工程施工中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)承包資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為，而工程分包呢，則是總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)施工以外的其他專(zhuān)業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他施工企業(yè)的行為。 實(shí)踐當(dāng)中，如果總包單位與 勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計(jì)取的是勞務(wù)報(bào)酬而不是工程款，同時(shí)呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進(jìn)行采購(gòu)，供貨方開(kāi)具的發(fā)票付款單位是總 包單位。 4）根據(jù)《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格或者工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款， 應(yīng)予以支持。 這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時(shí)會(huì)簡(jiǎn)單的提到。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同 ” 。 （ 2） 法定解除 1）《合同法》規(guī)定 第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期 限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； 24 （五）法律規(guī)定的其他情形。 建設(shè)工程施工合同解除應(yīng)注意的問(wèn)題 25 根據(jù)《合同法》和《司法解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方行使解除權(quán)，即有嚴(yán)格的條件限定， 也必須遵守嚴(yán)格的程序進(jìn)行。 不過(guò)合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的 判斷又沒(méi)有一個(gè)可以簡(jiǎn)單量化的標(biāo)準(zhǔn)，需要綜合合同的內(nèi)容、違約行為及其對(duì)合同實(shí)現(xiàn)的影響，還有合同雙方的具體履約能力等情況進(jìn)行綜合性的判斷，才能得出結(jié)論。 第一，要明確指出發(fā)包人的違約行為以及要求其履行義務(wù)的具體合理期限；第二，還要明確告知發(fā)包人在其仍不履行合同義務(wù)的情況下，施工單位將行使合同解除權(quán)來(lái)解除合同。因此， 對(duì)建設(shè)工程施工合同而言呢，合同的解除并不具有向前的回溯效力。 在司法實(shí)踐中 因發(fā)包人違約解除合同，承包人可以要求的賠償?shù)姆秶话惆ǎ阂皇菍?shí)際損失，二是可得利益損失。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負(fù)責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時(shí)退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。 所以弄明白中級(jí)法院審理哪些案件，基本上就清楚了級(jí)別管轄，中院一般審 理以下幾種案件： 1）重大涉外案件。具體合同糾紛，根據(jù)《民事訴訟法》第 24 條的規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。根據(jù)《民事訴訟法》第三十四條的規(guī)定，國(guó)內(nèi)糾紛專(zhuān)屬管轄有三種情形： 1）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄； 2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄； 3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。一個(gè)完備的仲裁條款要具備以下兩個(gè)條件： 1）仲裁條款必須以書(shū)面形式表示。雖然只有區(qū)區(qū) 22 個(gè)字，但其意義以施工單位來(lái)講卻非常重大。 像如果在工程施工過(guò)程中存在著承包人的墊資行為，那么因墊資發(fā)生糾紛經(jīng)雙 方協(xié)商不成的，除了 選擇工程所在地外，亦可以選擇墊 34 資資金來(lái)源地 作為合同履行地；又比如合同約定工程需要加工鋼屋架，而加工地方在原告所在地，那么原告就可以把鋼屋架加工地作為合同履行地提起訴訟。期待有機(jī)會(huì)能再次和大家交流，謝謝大家