【正文】 單位簽訂一份機(jī)械租賃合同，由總包單位向分包單位租賃機(jī)械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個基本特征即“包工不包料”，計取的也僅僅是勞務(wù)報酬及人工管理費(fèi)而不是工程款 。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時，一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包，使發(fā)包人抓住把柄。一般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。工程分包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并不共同向發(fā)包 人承擔(dān)連帶責(zé)任。 這兩者的區(qū)別在于：第一，對應(yīng)雙方主體不同，工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間，而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間；第二，對象指向不同，工程分包的對象是工程，是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部，而勞務(wù)分包的對象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分；第三，合同效力不同， 工程分包如果沒有取得發(fā)包人同意，則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為，而勞務(wù)則屬于合法行為，法律對此并不禁止。 這里，我想多講幾句，勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。另外，像個人和發(fā)包人簽訂的施工合同，根據(jù)《民法通則》第 58條第（ 1）項的規(guī)定，個人不是建筑市場經(jīng)營的主體，也不可能具有施工資質(zhì)，即不具有實(shí)施建筑施工的民事行為能力，因此這類合同也是無效的。 當(dāng)然，除了上面歸納的 這幾 種無效的情形，如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，認(rèn)定合同無效。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對其效力的認(rèn)定有具體的規(guī)定，一般來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級 的 ； （ 2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)（強(qiáng)制招標(biāo)項目）或 中標(biāo)無效的； 根據(jù)《招投標(biāo)法 》 的規(guī)定，中標(biāo)無效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標(biāo)人泄露招標(biāo)情況或標(biāo)底； 3）第 53 條規(guī)定：投標(biāo)人器串標(biāo)或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標(biāo)人弄虛作假騙取中標(biāo)； 5）第 55 條規(guī)定：招標(biāo)人在確定中標(biāo)前與投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判； 6）第 57 條規(guī)定：招標(biāo)人違法確定中標(biāo)人。 和這一類條款相似的表達(dá)形式還有：“在……情況下不得調(diào)整 合同價格”或“在……情況下，一切損失由承包人負(fù)責(zé) ”等。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為：“發(fā)包人對……不負(fù)任何責(zé)任”。特別是在投標(biāo)時設(shè)計深度不夠，施工圖紙和規(guī)范不完備時，如果再有這樣的規(guī)定，發(fā)包人很可能使用“認(rèn)可權(quán)”或“滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計、施工、材料標(biāo)準(zhǔn)而不對承包人進(jìn)行補(bǔ)償。 （ 4）第四點(diǎn)就是 要注意 發(fā)包人和工程師對設(shè)計、施工、材料供應(yīng)的認(rèn)可權(quán)和各種檢查權(quán)?！边@種條款工程范圍不確定，招標(biāo)時設(shè)計圖紙不完備，承包人無法精確計算工程量，也無法預(yù)測物價上漲幅度。 （ 3）第三個就是工程范圍不確定，特別是對固定總價合同。 （ 2）再一個就是合同價格的調(diào)整條件。 除了這種大的、基本性的問題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險條款，比如： （ 1）工程變更的補(bǔ)償范圍和補(bǔ)償條件。我們對比較多見也是比較重要的情形進(jìn)行了一下總結(jié)，當(dāng)然絕不是完全限 于 下面我說的這些情形，關(guān)鍵還是我們要根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，實(shí)際分析從而預(yù)測一下可能出在的特別問題： 1）項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問題； 2）合同單 方解除權(quán)的行使條件與程序； 3）在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式； 4）工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍； 5）工程停建、緩建，中間停工時的退場、現(xiàn)場保護(hù)、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍； 6）工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理； 7）工程中間交驗(yàn)或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題； 8）合同外工程量的計價原則和簽證程序； 9）建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗(yàn)收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任； 10）工程款結(jié)算的具體程序； 11）工程尾款的回收辦法和保證措施； 12）不同違約責(zé)任的 量度化問題等。 （ 11）注意訂立特別條款。 像工期延誤違約金，一般以每日工程總造價的 ‰為宜，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程本身造價就比較高，如果違約金標(biāo)準(zhǔn)過高的 話，對施工單位非常不利。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計算方法，越具體越好，這樣具有可操作性，如果產(chǎn)生索賠的話，也會更容易一些， 另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭議的作用。 當(dāng)然違約條 款的約定要看實(shí)踐當(dāng)中我們具體談判的難易程度。因?yàn)樵谶@兩個文件中都有對到期未答復(fù)，視為同意的規(guī)定。比如，“工程驗(yàn)收竣工后，乙方提出工程結(jié)算并將有關(guān) 文件資料送交甲方，甲方自接到上述文件 天內(nèi)審 查完畢，到期未答復(fù)，視為同意乙方同意。”并沒有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為認(rèn)可承包人的報送結(jié)算?！?最高院之所以做出這樣的復(fù)函，是因?yàn)槭痉段谋就ㄓ脳l款第 33條第 3 款只規(guī)定了：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28 天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。 ” 這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對承包人提 交的竣工結(jié)算文件即不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果，對發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進(jìn)行了具體的制約 ，對防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款，有相當(dāng)?shù)亩糁谱饔??！端痉ń忉尅返?20條作出了一個對承包人非常有利的規(guī)定，它規(guī)定“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。為了避免這 種風(fēng)險，承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容，最好再加上一條，“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文 12 件后 15 日內(nèi)對承包人提交的結(jié)算文件進(jìn)行形式審查，如有異議的，應(yīng)在 3 日內(nèi)向承包人書面提出，否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”。 在適用通用條款的同時，還應(yīng)當(dāng)注意這么兩個問題： 一是，要約定詳細(xì)提交結(jié)算文件的內(nèi)容及程序。 在審查和簽訂建設(shè)工程施工合同時，結(jié)算條款是需要我們高度重視的一個重要部分。 像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣，就已經(jīng)有關(guān)于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報道，要考慮到政府對此可能出臺限制規(guī)定。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達(dá)到什么程度就可以被認(rèn)定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對這些自然災(zāi)害的程 度 進(jìn)行一定的量化，比如幾級的大風(fēng)、地震、持續(xù)多少天達(dá)到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達(dá)到多少度等可以順延工期。因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，以便于操作，避免糾紛。 （ 7）如果存在總分包的情形，要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。 在施工過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理方參與管理的工程技術(shù)人員和管理人員很多，往往發(fā)生職責(zé)和權(quán)限不明確或?qū)Ψ讲恢溃@勢必會影響簽證的順利進(jìn)行。 如果是以形象進(jìn)度來劃分支付時間，在工程包括多棟單體時，就應(yīng)該注意達(dá)到支付條件的形象進(jìn)度是指單棟還是所有建筑單體都達(dá)到。因此對合同外增加的工程量、工程價款的計算方式、支付方式要有明確的約定。 再一個， 一般情況下，工程進(jìn)度款都是按月支付，支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。最好約定“甲方應(yīng)在收到乙方月進(jìn)度報告后 7 日內(nèi)審核完畢，逾期則以乙方送審的工程量為準(zhǔn)”。 工程進(jìn)度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認(rèn)的已完工程量、相應(yīng)的單價以及有關(guān)計價為依據(jù)計算。 對于有工程預(yù)付款的，一定要注意準(zhǔn)確填寫發(fā)包人向承包人撥付預(yù)付款的具體時間或相對時間。為什么呢，因?yàn)椤端痉ń忉尅返?8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中，都有一種情況是不履行合同主要義務(wù)的可以要求解釋合同，這里的主要義務(wù)就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內(nèi)容。 示范文本通用條款所列的發(fā)包人和承包人的義務(wù)都有賴于雙方在專用條款中進(jìn)一步明確，千萬不要圖省事在專用條款中僅約定個“執(zhí)行通用條款”，因?yàn)閱渭兊耐ㄓ脳l款是沒法執(zhí)行的。對此，《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。你像明確材料大幅漲跌超過一定幅度、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證引起的工 9 程量變化超過一定比例，合同價款應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)調(diào)整。一般來說固定價格合同，尤其是固定總價合同，承包人承擔(dān)的風(fēng)險是最大的。如：總價包死、單位包死還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。 2）對于可調(diào)價 格合同，要明確約定價款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價格的漲落，設(shè)計變更，降雨、臺風(fēng)等自然因素。是固定總價、固定單價、可調(diào)價還是成本加酬金。這主要是一個黑白合同的問題，黑白合同是一個非常復(fù)雜的問題，在這里就不再展開，如果以后有機(jī)會，會專門和大家就這具問題進(jìn)行交流。 8 3）采用固定價格合同，雙方對風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)沒有約定，或者沒有約定風(fēng)險以外的價格調(diào)整方法。 實(shí)踐當(dāng)中我們經(jīng)常會遇到的一些合同價款方面的問題主要有： 1）對合同價款 方式、合同價款 包含的 范圍 約定不明，難以確認(rèn)工程款結(jié)算的依據(jù)，向我們現(xiàn)在遇到的這個問題就是這樣，合同總價款中是否包含甲方供材。對于固定總價的合同，更應(yīng)在 確定合同價款時充分考慮各方面的風(fēng)險因素，確保贏利的空間。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免地要產(chǎn)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料出現(xiàn)差價，因此幾乎不可能做到“一次性包死，不作調(diào)整”。 （ 3）重點(diǎn)注意造價條款，這是施工合同中最重要的內(nèi)容。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準(zhǔn)，承包人就無法確定準(zhǔn)確的報價。 還有你比如合 同中約定“承包人為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施，費(fèi)用均由承包人自己負(fù)擔(dān)”，這種提法對承包人就很不利， 在合同實(shí)施過程中發(fā)包人很有可能對承包人在施工中需