freepeople性欧美熟妇, 色戒完整版无删减158分钟hd, 无码精品国产vα在线观看DVD, 丰满少妇伦精品无码专区在线观看,艾栗栗与纹身男宾馆3p50分钟,国产AV片在线观看,黑人与美女高潮,18岁女RAPPERDISSSUBS,国产手机在机看影片

正文內(nèi)容

建設(shè)工程施工合同簽訂及合同效力應(yīng)注意的問題——建設(shè)工程施工合同講義(一)-文庫吧資料

2025-02-16 07:27本頁面
  

【正文】 單位簽訂一份機械租賃合同,由總包單位向分包單位租賃機械提供給分包單位使用,這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個基本特征即“包工不包料”,計取的也僅僅是勞務(wù)報酬及人工管理費而不是工程款 。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時,一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別,避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包,使發(fā)包人抓住把柄。一般而言呢,包工包料和包工不包料是工程分包和勞務(wù)分包兩者區(qū)別的關(guān)鍵。工程分包的雙方對因此造成的質(zhì)量或其他問題要對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任,而勞務(wù)分包雙方互相按合同承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,并不共同向發(fā)包 人承擔(dān)連帶責(zé)任。 這兩者的區(qū)別在于:第一,對應(yīng)雙方主體不同,工程分包發(fā)生在總包人和專業(yè)承包人之間,而勞務(wù)分包則發(fā)生在總包人、專業(yè)承包人與勞務(wù)分包人之間;第二,對象指向不同,工程分包的對象是工程,是承發(fā)包合同中建設(shè)工程的全部,而勞務(wù)分包的對象是工程施工中涉及人的勞務(wù)部分;第三,合同效力不同, 工程分包如果沒有取得發(fā)包人同意,則屬于法律法規(guī)明確禁止的行為,而勞務(wù)則屬于合法行為,法律對此并不禁止。 這里,我想多講幾句,勞務(wù)分包和工程分包的區(qū)別。另外,像個人和發(fā)包人簽訂的施工合同,根據(jù)《民法通則》第 58條第( 1)項的規(guī)定,個人不是建筑市場經(jīng)營的主體,也不可能具有施工資質(zhì),即不具有實施建筑施工的民事行為能力,因此這類合同也是無效的。 當然,除了上面歸納的 這幾 種無效的情形,如果建設(shè)工程施工合同違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,仍然可以根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定,認定合同無效。 當然這是合同效力 17 判定的一般原則,建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性,《司法解釋》對其效力的認定有具體的規(guī)定,一般來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種: ( 1) 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級 的 ; ( 2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的; ( 3) 建設(shè)工程必須進行招標而未招標(強制招標項目)或 中標無效的; 根據(jù)《招投標法 》 的規(guī)定,中標無效有以下幾種情形: 1)第 50 條規(guī)定:招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通; 2)第 52 條規(guī)定:招標人泄露招標情況或標底; 3)第 53 條規(guī)定:投標人器串標或行賄; 4)第 54 條規(guī)定:投標人弄虛作假騙取中標; 5)第 55 條規(guī)定:招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判; 6)第 57 條規(guī)定:招標人違法確定中標人。 和這一類條款相似的表達形式還有:“在……情況下不得調(diào)整 合同價格”或“在……情況下,一切損失由承包人負責(zé) ”等。這種條款經(jīng)常表現(xiàn)為:“發(fā)包人對……不負任何責(zé)任”。特別是在投標時設(shè)計深度不夠,施工圖紙和規(guī)范不完備時,如果再有這樣的規(guī)定,發(fā)包人很可能使用“認可權(quán)”或“滿意權(quán)”提高工程的設(shè)計、施工、材料標準而不對承包人進行補償。 ( 4)第四點就是 要注意 發(fā)包人和工程師對設(shè)計、施工、材料供應(yīng)的認可權(quán)和各種檢查權(quán)?!边@種條款工程范圍不確定,招標時設(shè)計圖紙不完備,承包人無法精確計算工程量,也無法預(yù)測物價上漲幅度。 ( 3)第三個就是工程范圍不確定,特別是對固定總價合同。 ( 2)再一個就是合同價格的調(diào)整條件。 除了這種大的、基本性的問題以外呢,一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險條款,比如: ( 1)工程變更的補償范圍和補償條件。我們對比較多見也是比較重要的情形進行了一下總結(jié),當然絕不是完全限 于 下面我說的這些情形,關(guān)鍵還是我們要根據(jù)現(xiàn)實情況,實際分析從而預(yù)測一下可能出在的特別問題: 1)項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問題; 2)合同單 方解除權(quán)的行使條件與程序; 3)在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式; 4)工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍; 5)工程停建、緩建,中間停工時的退場、現(xiàn)場保護、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍; 6)工程進度款拖欠情況下的工期處理; 7)工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題; 8)合同外工程量的計價原則和簽證程序; 9)建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任; 10)工程款結(jié)算的具體程序; 11)工程尾款的回收辦法和保證措施; 12)不同違約責(zé)任的 量度化問題等。 ( 11)注意訂立特別條款。 像工期延誤違約金,一般以每日工程總造價的 ‰為宜,因為建設(shè)工程本身造價就比較高,如果違約金標準過高的 話,對施工單位非常不利。違約金和賠償金應(yīng)盡量約定具體數(shù)額和具體計算方法,越具體越好,這樣具有可操作性,如果產(chǎn)生索賠的話,也會更容易一些, 另外具體的違約條款本身就可以起到預(yù)防以后產(chǎn)生爭議的作用。 當然違約條 款的約定要看實踐當中我們具體談判的難易程度。因為在這兩個文件中都有對到期未答復(fù),視為同意的規(guī)定。比如,“工程驗收竣工后,乙方提出工程結(jié)算并將有關(guān) 文件資料送交甲方,甲方自接到上述文件 天內(nèi)審 查完畢,到期未答復(fù),視為同意乙方同意?!辈]有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為認可承包人的報送結(jié)算?!?最高院之所以做出這樣的復(fù)函,是因為示范文本通用條款第 33條第 3 款只規(guī)定了:“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28 天內(nèi)進行核實,給予確認或者提出修改意見。 ” 這一規(guī)定明確規(guī)定了發(fā)包人逾期對承包人提 交的竣工結(jié)算文件即不答復(fù)也不結(jié)算的法律后果,對發(fā)包人無限期拖延結(jié)算的行為進行了具體的制約 ,對防止發(fā)包人惡意拖延支付工程款,有相當?shù)亩糁谱饔谩!端痉ń忉尅返?20條作出了一個對承包人非常有利的規(guī)定,它規(guī)定“當事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后,在約定期限內(nèi)不予答復(fù), 視為認可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理。為了避免這 種風(fēng)險,承包人應(yīng)注意在合同中約定應(yīng)提交的結(jié)算文件內(nèi)容,最好再加上一條,“發(fā)包人應(yīng)在收到結(jié)算文 12 件后 15 日內(nèi)對承包人提交的結(jié)算文件進行形式審查,如有異議的,應(yīng)在 3 日內(nèi)向承包人書面提出,否則視為承包人提交的結(jié)算文件已完備”。 在適用通用條款的同時,還應(yīng)當注意這么兩個問題: 一是,要約定詳細提交結(jié)算文件的內(nèi)容及程序。 在審查和簽訂建設(shè)工程施工合同時,結(jié)算條款是需要我們高度重視的一個重要部分。 像今年的這幾天持續(xù)的高溫天氣,就已經(jīng)有關(guān)于建筑工人持續(xù)高溫作業(yè)的新聞報道,要考慮到政府對此可能出臺限制規(guī)定。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害,這種自然災(zāi)害達到什么程度就可以被認定為不可抗力,通用條款不明確,因此,在合同中應(yīng)盡量對這些自然災(zāi)害的程 度 進行一定的量化,比如幾級的大風(fēng)、地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達到多少度等可以順延工期。因此,在總包合同中應(yīng)當將各方責(zé)任和關(guān)系具體化,以便于操作,避免糾紛。 ( 7)如果存在總分包的情形,要具體規(guī)定好發(fā)包人、總包人、分包人各自的責(zé)任和相互關(guān)系。 在施工過程中,發(fā)包人、承包人、監(jiān)理方參與管理的工程技術(shù)人員和管理人員很多,往往發(fā)生職責(zé)和權(quán)限不明確或?qū)Ψ讲恢?,這勢必會影響簽證的順利進行。 如果是以形象進度來劃分支付時間,在工程包括多棟單體時,就應(yīng)該注意達到支付條件的形象進度是指單棟還是所有建筑單體都達到。因此對合同外增加的工程量、工程價款的計算方式、支付方式要有明確的約定。 再一個, 一般情況下,工程進度款都是按月支付,支付額度為上月完成工程量的相應(yīng)比例。最好約定“甲方應(yīng)在收到乙方月進度報告后 7 日內(nèi)審核完畢,逾期則以乙方送審的工程量為準”。 工程進度款的撥付,都是要以發(fā)包人代表確認的已完工程量、相應(yīng)的單價以及有關(guān)計價為依據(jù)計算。 對于有工程預(yù)付款的,一定要注意準確填寫發(fā)包人向承包人撥付預(yù)付款的具體時間或相對時間。為什么呢,因為《司法解釋》第 8 條、第 9 條約定的承發(fā)包人合同解除權(quán)中,都有一種情況是不履行合同主要義務(wù)的可以要求解釋合同,這里的主要義務(wù)就是指發(fā)包人工作與承包人工作條款中約定的內(nèi)容。 示范文本通用條款所列的發(fā)包人和承包人的義務(wù)都有賴于雙方在專用條款中進一步明確,千萬不要圖省事在專用條款中僅約定個“執(zhí)行通用條款”,因為單純的通用條款是沒法執(zhí)行的。對此,《司法解釋》第 22 條有明確規(guī)定。你像明確材料大幅漲跌超過一定幅度、設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證引起的工 9 程量變化超過一定比例,合同價款應(yīng)當予以相應(yīng)調(diào)整。一般來說固定價格合同,尤其是固定總價合同,承包人承擔(dān)的風(fēng)險是最大的。如:總價包死、單位包死還是部分總價包死,以免履約過程中發(fā)生爭議。 2)對于可調(diào)價 格合同,要明確約定價款的調(diào)整方法,包括材料、設(shè)備價格的漲落,設(shè)計變更,降雨、臺風(fēng)等自然因素。是固定總價、固定單價、可調(diào)價還是成本加酬金。這主要是一個黑白合同的問題,黑白合同是一個非常復(fù)雜的問題,在這里就不再展開,如果以后有機會,會專門和大家就這具問題進行交流。 8 3)采用固定價格合同,雙方對風(fēng)險范圍和風(fēng)險費沒有約定,或者沒有約定風(fēng)險以外的價格調(diào)整方法。 實踐當中我們經(jīng)常會遇到的一些合同價款方面的問題主要有: 1)對合同價款 方式、合同價款 包含的 范圍 約定不明,難以確認工程款結(jié)算的依據(jù),向我們現(xiàn)在遇到的這個問題就是這樣,合同總價款中是否包含甲方供材。對于固定總價的合同,更應(yīng)在 確定合同價款時充分考慮各方面的風(fēng)險因素,確保贏利的空間。由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免地要產(chǎn)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料出現(xiàn)差價,因此幾乎不可能做到“一次性包死,不作調(diào)整”。 ( 3)重點注意造價條款,這是施工合同中最重要的內(nèi)容。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場管理人員(包括監(jiān)理工程師)的辦公和生活設(shè)施,但又沒有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準,承包人就無法確定準確的報價。 還有你比如合 同中約定“承包人為施工方便而設(shè)置的任何設(shè)施,費用均由承包人自己負擔(dān)”,這種提法對承包人就很不利, 在合同實施過程中發(fā)包人很有可能對承包人在施工中需
點擊復(fù)制文檔內(nèi)容
公司管理相關(guān)推薦
文庫吧 www.dybbs8.com
備案圖鄂ICP備17016276號-1