【正文】 明實(shí)際開工日期，亦無開工報告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。如果發(fā)包人簽發(fā)開工報告后，遲延履行合同的約定義務(wù)而無法施工，工期順延?！鄙钲谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于建設(shè)工程合同若干問題的指導(dǎo)意見》第九條規(guī)定，“建設(shè)工程開工時間一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的時間為準(zhǔn)，但如果發(fā)包人簽發(fā)的《開工報告》確認(rèn)的開工時間早于《施工許可證》確認(rèn)的開工時間，則以《施工許可證》確定的開工時間作為建設(shè)工程開工時間。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時間確定。實(shí)踐中，各地方對開工時間的認(rèn)定也不統(tǒng)一。理由之二如果沒有頒發(fā)施工許可證，或者說領(lǐng)取施工許可證的時間在合同開工時間之后開工了，那么就相當(dāng)于無證施工了。對于開工時間的認(rèn)定，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。因此，從合法原則、誠實(shí)信用原則考慮，應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人使用的日期即該工程轉(zhuǎn)移占有的日期為竣淺談建設(shè)工程施工合同中開工時間的認(rèn)定問題伊樂林 作者：宜陽縣人民法院 發(fā)布時間：20130503 08:02:23建設(shè)工程施工合同的雙方一般都會在施工合同中對工程的開工時間作明確約定，除此之外，還有開工報告上的開工日期、開工令中的開工日期、施工許可證中的開工日期、竣工報告上的開工日期等等，但由于種種原因總會導(dǎo)致實(shí)際開工時間與約定的開工時間不一致，這就會直接引發(fā)工程款的結(jié)算、工期計算、違約等問題?？⒐と掌诘恼J(rèn)定《司法解釋》第十四條規(guī)定認(rèn)定方法：（1）雙方確認(rèn)的日期為竣工日期；（2）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗(yàn)收報告的時間，不是竣工驗(yàn)收備案日期，因?yàn)榭⒐を?yàn)收備案是由建設(shè)單位來報送）（3）承包人提交竣工驗(yàn)收報告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報告之日為竣工日期；（4）未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會議紀(jì)要、施工許可證等；（2）承包人雖無證據(jù)證明實(shí)際開工日期，但有開工報告，則應(yīng)認(rèn)定開工報告中記載的開工日期為實(shí)際開工日期；（3）若承包人無任何證據(jù)證明實(shí)際開工日期，亦無開工報告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。兩者關(guān)系為：先有完工日期后有竣工日期。完工日期與竣工日期是完全不同的概念，工期中涉及到的日期指竣工日期。（2）完工日期：通俗地講，指完成工程施工的日期。不過從實(shí)證角度看，后一種理解更符合目前的管理實(shí)際，也更容易被相對人所接受。一般來說，禁止性規(guī)定是不應(yīng)有例外的，應(yīng)當(dāng)性規(guī)定可以有例外。這也是目前各地對肢解發(fā)包行為查處較少的原因之一。換句話說，對有些單項(xiàng)或單位工程，建設(shè)單位將其分別發(fā)包給不同的承包單位，可能比全部發(fā)包給一個單位，再由此單位去分包更具有正當(dāng)性。例如，建設(shè)單位將地基加固打樁工程發(fā)包給具有專業(yè)資質(zhì)的承包企業(yè)，不僅不會違背立法目的，而且在工期、造價、質(zhì)量上可能會取得更好地效果。此處的”應(yīng)當(dāng)“就是指“可以或能夠”，即一個單位可以或能夠承包的建設(shè)工程，建設(shè)單位就不應(yīng)當(dāng)將其肢解，分別發(fā)包給多個承包單位。二是為了減少建設(shè)單位因肢解發(fā)包而收受賄賂、吃回扣的機(jī)會。一個工程有多個單位同時施工，不僅施工進(jìn)度會相互影響，而且因相《互之間的不銜接，也會影響工程質(zhì)量。一種意見認(rèn)為，從建筑法的立法目的看，兩者無實(shí)質(zhì)的區(qū)別。爭議的焦點(diǎn)是“應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程39?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條對肢解發(fā)包界定為，“是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為”。建筑法》第二十四條規(guī)定，提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。（2）、補(bǔ)充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。作用：日后一旦發(fā)生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權(quán)。作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。（4）、合同第38條分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。仲裁不受級別地域管轄限制。1爭議與工程分包條款應(yīng)注意：（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。（3）、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。違約條款應(yīng)注意：（1）、《通用條款》第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進(jìn)度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。（2）、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。（3）、工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。（4）、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比例。（2）、填寫約定工程預(yù)付款的額度應(yīng)結(jié)合工程款、建設(shè)工期及包工包料情況來計算。（4）、對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費(fèi)用，應(yīng)約定調(diào)整方法。（3）、應(yīng)當(dāng)把風(fēng)險費(fèi)用的計算方法約定清楚。如：總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。合同價款及調(diào)整條款應(yīng)注意：填寫第23條款的合同價款及調(diào)整時應(yīng)按《通用條款》所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式，約定一種寫入本款。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗，不利操作。對工程進(jìn)度撥款和竣工結(jié)算程序做出詳細(xì)規(guī)定。（2）、雙方所做工作的具體內(nèi)容和要求應(yīng)填寫詳細(xì)。暫定價、暫估價、概算價、都不能作為合同價款，約而不定的造價不能作為合同價款。合同價款應(yīng)注意：（1）、《協(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部第107號令第11條規(guī)定，非招標(biāo)工程合同價款由發(fā)包人承包人依據(jù)工程預(yù)算在協(xié)議書內(nèi)約定。關(guān)于工期（1）、開工日期前明確?！逗贤ā穼ｉT規(guī)定，建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。對此必須詳細(xì)明確的加以規(guī)定。三、建設(shè)工程合同的主要條款 其合同的主要條款，即合同的主要內(nèi)容和核心，確定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。根據(jù)《合同法》規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。它分別由勘察、設(shè)計、施工三項(xiàng)工程組成。合同簽字、蓋章的主體應(yīng)與發(fā)包人、承包人主體相一致。因?yàn)橐豁?xiàng)工程，事關(guān)重大，其不僅關(guān)涉到財產(chǎn)的損失，而且關(guān)涉到工程使用者的生命安全，合同當(dāng)事人的選擇在建設(shè)工程合同中至關(guān)重要，選擇建設(shè)工程合同的主體應(yīng)從以下幾個方面考慮：（1）資質(zhì)能力，是否具有從事建設(shè)工程的資格；（2）施工能力；（3）財務(wù)情況，承包人的資金狀況；（4）承包人的人才技術(shù)狀；（5）承包人的社會信譽(yù)；注意：承包方的二級公司和工程處不能對外簽訂合同。要注意，除了國家允許使用現(xiàn)金履行義務(wù)的以外，承攬合同的結(jié)算必須通過銀行轉(zhuǎn)帳結(jié)算。同時規(guī)定，若是承攬人違反合同時，應(yīng)雙倍返還定作人定金；若是定作人違反合同時，承攬人不返還定金。只有這樣，我們在簽訂施工合同時，才能夠把問題處理得更妥善，從而在法律層面上做到萬無一失。此外，違約責(zé)任條款還要明確具體的責(zé)任方式，比如違約金的計算、違約行為與施工企業(yè)權(quán)利的銜接等。違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)約定具體違約責(zé)任的約定方式有：“概況性約定”、“具體約定”兩種方式。多種方式結(jié)合約定承包范圍 承包范圍條款應(yīng)當(dāng)通過結(jié)合“文字描述”、“施工圖紙”、“工程量清單”、“界面劃分”多種方式進(jìn)行約定。關(guān)于“特殊標(biāo)準(zhǔn)”，曾經(jīng)有一個案子，合同中約定要達(dá)到國外某專家認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，這就給施工企業(yè)帶來了很大風(fēng)險，因?yàn)檫@個標(biāo)準(zhǔn)是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)，不確定的、無法預(yù)見的。這樣可以有效保護(hù)施工方的合法權(quán)益。因此，作為施工方，首先應(yīng)堅持無證不施工的原則，但如果基于特別的原因只能施工的，可以同發(fā)包方約定，在施工許可證未辦出時施工的，施工時間不應(yīng)算入工期。第二，通常施工合同中都會約定發(fā)包方在開工前辦理施工許可證的義務(wù)。關(guān)于工期，雙方約定：“開工日期為2008年12月1日，工期300天。因此，當(dāng)事人應(yīng)注意約定合理的付款方式，確保付款節(jié)點(diǎn)的可明確性及其合理性?！鞍咐睂⒏犊顣r間固定下來，但其約定的付款進(jìn)度卻沒有結(jié)合工程進(jìn)度，對于發(fā)包方而言，存在很大的法律風(fēng)險?！痹u析：“案例一”中有關(guān)付款方式的支付，其后半部分“經(jīng)造價師審核”這個約定是不明確和無法掌控的，如果發(fā)生了7個工作日之后造價師的審核工作仍未完成的情形，將會使條款陷于自相矛盾的境地。” 案例二：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。二、注意約定合理的付款方式案例一：甲乙雙方簽訂工程施工總承包合同，約定乙方作為某寫字樓工程的總承包人。除此之外，還需要審查其資信、業(yè)績。盡管由于承包人資質(zhì)問題而導(dǎo)致施工合同無效的情形，在司法實(shí)踐中可以參照合同約定結(jié)算工程款，但當(dāng)事人仍然存在著承擔(dān)行政責(zé)任、項(xiàng)目虧損、質(zhì)量事故責(zé)任、刑事責(zé)任等各類法律風(fēng)險。在項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人和技術(shù)負(fù)責(zé)人本身是公司員工的情況下，內(nèi)部承包協(xié)議合法有效。由于這類協(xié)議仍然是兩個獨(dú)立法人之間簽訂的，所以這種形式仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法轉(zhuǎn)包。第一種形式，兩個沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法人之間簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議，這屬“名為內(nèi)部承包，實(shí)為非法轉(zhuǎn)包”的情況，合同無效，本案即屬此例。不過，由于涉案合同歸根結(jié)底是乙公司為承攬業(yè)務(wù)而借用甲公司名義簽訂的，如果發(fā)包方有證據(jù)證明這個事實(shí)，則乙方行為根據(jù)上述司法解釋屬于借用資質(zhì)行為，合同仍會被認(rèn)定為無效。工程竣工結(jié)算時，發(fā)包方認(rèn)為甲公司超越資質(zhì)等級承攬工程，施工合同無效，拒付工程款。2005年11月，乙公司以甲公司的名義獲得一筆1萬平方米的幕墻工程業(yè)務(wù)。一、簽訂合同時應(yīng)當(dāng)審查施工合同主體案例：甲公司2002年9月取得二級建筑幕墻工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，2005年12月取得一級資質(zhì)。第二篇：簽訂《建設(shè)工程施工合同》的注意事項(xiàng)發(fā)包是指建設(shè)工程合同的訂立過程中，發(fā)包人將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工一并交給一個工程總承包單位完成或者將建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工的一項(xiàng)或幾項(xiàng)交給一個承包單位完成的行為。（2）、補(bǔ)充條款必須符合國家、現(xiàn)行的法律、法規(guī)，另行簽訂的有關(guān)書面協(xié)議應(yīng)與主體合同精神相一致。作用：日后一旦發(fā)生糾紛，公司所在地法院擁有訴訟管轄權(quán)。作用：不要寫“合同雙方簽章后生效”或“合同雙方簽字及蓋章后生效”，避免合同無效的可能性。（4）、合同第38條分包的工程項(xiàng)目須經(jīng)發(fā)包人同意，禁止分包單位將其承包的工程再分包。仲裁不受級別地域管轄限制。1爭議與工程分包條款應(yīng)注意：（1）、填寫第37條款爭議的解決方式是選擇仲裁方式，還是選擇訴訟方式，雙方應(yīng)達(dá)成一致意見。（3）、還應(yīng)約定其它違約責(zé)任。違約條款應(yīng)注意：（1）、《通用條款》第24條（預(yù)付款）、第26條（工程進(jìn)度款）、第33條（竣工結(jié)算）的違約應(yīng)承擔(dān)的具體違約責(zé)任。（2）、應(yīng)約定供應(yīng)方承擔(dān)的具體責(zé)任。（3）、工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇：按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。（4）、應(yīng)填寫約定扣回工程款的時間和比