【正文】 像如果在工程施工過程中存在著承包人的墊資行為，那么因墊資發(fā)生糾紛經(jīng)雙 方協(xié)商不成的，除了 選擇工程所在地外，亦可以選擇墊 34 資資金來源地 作為合同履行地；又比如合同約定工程需要加工鋼屋架，而加工地方在原告所在地，那么原告就可以把鋼屋架加工地作為合同履行地提起訴訟。一個完備的仲裁條款要具備以下兩個條件： 1）仲裁條款必須以書面形式表示。具體合同糾紛，根據(jù)《民事訴訟法》第 24 條的規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。已經(jīng)訂貨的材料、設(shè)備由訂貨方負責(zé)退貨或解除訂貨合同，不能退還的貨款和因退貨、解除訂貨合同發(fā)生的費用，由發(fā)包人承擔(dān)，因未及時退貨造成的損失由責(zé)任方承擔(dān)。因此， 對建設(shè)工程施工合同而言呢，合同的解除并不具有向前的回溯效力。 不過合同目的無法實現(xiàn)的 判斷又沒有一個可以簡單量化的標準，需要綜合合同的內(nèi)容、違約行為及其對合同實現(xiàn)的影響，還有合同雙方的具體履約能力等情況進行綜合性的判斷，才能得出結(jié)論。 （ 2） 法定解除 1）《合同法》規(guī)定 第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期 限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； 24 （五）法律規(guī)定的其他情形。 這里需要注意的，它是有別于合同解除的處理原則的，這里不再贅述，下面關(guān)于合同解除的處理時會簡單的提到。 實踐當(dāng)中，如果總包單位與 勞務(wù)分包單位簽訂勞務(wù)分包合同，約定勞務(wù)分包人計取的是勞務(wù)報酬而不是工程款，同時呢，約定材料由總包單位委托勞務(wù)分包單位進行采購，供貨方開具的發(fā)票付款單位是總 包單位。 三、 建設(shè)工程施工合同無效及相應(yīng)的 法律后果 建設(shè)工程施工合同效力的認定 根據(jù)《合同法》 第五十二條的規(guī)定，合同無效的情形有 下列幾種情況 ： 一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益； 違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 15 高度注意合同中約定由承包人承擔(dān)的風(fēng)險條款 承包人的合同風(fēng)險首先與所簽訂的合同的類型有關(guān)，如果簽訂的是固定總價合同，則承包人承擔(dān)全部物價和工作量變化的風(fēng)險，相反如果是成本加酬金合同，承包人則不承擔(dān)什么風(fēng)險，對于常見的單價合同，則風(fēng)險是由合同雙方共同承擔(dān)。發(fā)包人確認竣工結(jié) 13 算報告通知銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。 （ 8）要量化不可抗力。大家都知道，一般預(yù)付款會在以后的進度款 中按比例扣回，所以對扣回預(yù)付款的時間和比例也一定要約定清楚。再一個就是對合同總價款包含的范圍要約定明確。 再一個，合同中對一些問題不作具體規(guī)定，僅用“另行協(xié)商解決” 7 這樣的字眼， 這就會帶來很多不確定的風(fēng)險。 我想這主要還是由于沒有充分注意通用條款的 問題， 總以為通用條款把什么事都約定好了。 （ 4）要著重審查發(fā)包人的履約信用。 1 建設(shè)工程施工合同 簽訂及 合同效力 應(yīng)注意的問題 —— 建設(shè)工程施工合同講義（一） 很高興能和大家一起學(xué)習(xí)交流關(guān)于建設(shè)工程施工合同方面的 法律知識。 發(fā)包人的資信風(fēng)險總結(jié)一下主要表現(xiàn)為如下幾種情況： 1） 經(jīng)濟情況 發(fā)生 變化，如經(jīng)濟狀況惡化，瀕于倒閉，無力繼續(xù)實施工程，無力支付工程款，工程被迫中止。 （ 2）簽訂合同時要仔細推敲，詳盡約定，盡量明確，避免糾紛的產(chǎn)生。 再比如發(fā)包人要求承包人提供發(fā)包人的現(xiàn)場管理人員（包括監(jiān)理工程師）的辦公和生活設(shè)施，但又沒有明確列出提供的具體內(nèi)容和水準，承包人就無法確定準確的報價。 2）對于可調(diào)價 格合同，要明確約定價款的調(diào)整方法，包括材料、設(shè)備價格的漲落，設(shè)計變更，降雨、臺風(fēng)等自然因素。 工程進度款的撥付，都是要以發(fā)包人代表確認的已完工程量、相應(yīng)的單價以及有關(guān)計價為依據(jù)計算。 這里主要是指一些像風(fēng)、雨、雪、洪、震、高溫等自然災(zāi)害，這種自然災(zāi)害達到什么程度就可以被認定為不可抗力，通用條款不明確，因此，在合同中應(yīng)盡量對這些自然災(zāi)害的程 度 進行一定的量化，比如幾級的大風(fēng)、地震、持續(xù)多少天達到多少毫米的降水、持續(xù)多少天氣溫達到多少度等可以順延工期?！辈]有規(guī)定逾期不答復(fù)即視為認可承包人的報送結(jié)算。 除了這種大的、基本性的問題以外呢，一般的建設(shè)工程合同中都或多或少的明確規(guī)定一些承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險條款，比如： （ 1）工程變更的補償范圍和補償條件。 當(dāng)然這是合同效力 17 判定的一般原則，建設(shè)工程施工合同有其自身的特殊性，《司法解釋》對其效力的認定有具體的規(guī)定，一般來說建設(shè)工程施工合同無效的常見情形有以下幾種： （ 1） 承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或 超越資質(zhì)等級 的 ； （ 2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （ 3） 建設(shè)工程必須進行招標而未招標（強制招標項目）或 中標無效的； 根據(jù)《招投標法 》 的規(guī)定，中標無效有以下幾種情形： 1）第 50 條規(guī)定：招標代理機構(gòu)泄密或惡意串通； 2）第 52 條規(guī)定：招標人泄露招標情況或標底； 3）第 53 條規(guī)定：投標人器串標或行賄； 4）第 54 條規(guī)定：投標人弄虛作假騙取中標； 5）第 55 條規(guī)定：招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判； 6）第 57 條規(guī)定：招標人違法確定中標人。然后總包單位再與勞務(wù)分包單位簽訂一份機械租賃合同，由總包單位向分包單位租賃機械提供給分包單位使用，這樣總包單位與分包單位就符合勞務(wù)分包合同的一個基本特征即“包工不包料”，計取的也僅僅是勞務(wù)報酬及人工管理費而不是工程款 。 （ 6）最后，對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的，法院可以依法收繳對承包人非 法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所取得的利益。 2）《司法解釋》規(guī)定 第九條 發(fā)包人具有下列情形之一， 致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù) ，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持： （一）未按約定支付工程價款的； （二） 提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的 ； （三） 不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 2）發(fā)包人在承包人催告的合理期限內(nèi)仍未履行義務(wù)。合同解除后，合同雙方仍 然 存在工程結(jié)算、賠償和其他一些合同義務(wù)的履行問題。除此之外，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償因合同解除給對方造成的損失。 對于合同履行地，最高人民法院的司法解釋進行了詳細的規(guī)定，一般情況下： 1） 因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。 對此《仲裁法》第 16條有明確的規(guī)定。 爭議管轄的風(fēng)險控制 有了《司法解釋》第 24 條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同雙方就可以在原告所在地、被告所在地、合同履行地、合同簽訂地、合同標的物所在地法院選擇約定管轄。施工行為地應(yīng)該是指承包人投入人力、物力、財力 （如有）的 施工過程，因此除了工程所在地外，人力、物力、財力的來源等均可以作為施工行為地。按照《仲裁法》的規(guī)定，當(dāng)事人達成有效仲裁協(xié)議的，法院對此就不再具有管轄權(quán)了。 （ 2）地域管轄 地域管轄的一般原則是，原告就被告 ，即由被告所在地法院管轄。發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費用，并按合同約定支付已完工程價款。 建設(shè)工程施工合同解除后的處理 大家都知道，建設(shè)工程施工合同是一個將人力、物力等要素固化的一個過程，一般恢復(fù)原狀的可能性基本上沒有。 具體到建設(shè)工程施工合同，只有發(fā)包人的違約行為已經(jīng)構(gòu)成根本違約，承包人無法繼續(xù)履行合同，且合同目的無法實現(xiàn)時，承包人才可以行使合同解除權(quán)。不過通用條款的這幾條規(guī)定還是比較簡單，可以說是起到一個指引的作用，具體實踐起來，還是要在專用條款中詳細約定合同解除的條件、解除的程序和 解除 后 的責(zé)任的分擔(dān)等 問題 ，以免一旦生產(chǎn)糾紛，還是無所適從 。 （ 5）因無效合同的終止履行而造成的損失與建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人與承包人應(yīng)根據(jù)自己的過錯程度賠償對方的相應(yīng)損失。 所以在簽訂勞務(wù)分包合同時，一定要注意勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別，避免產(chǎn)生糾紛造成違法分包，使發(fā)包人抓住把柄。 和這一類條款相似的表達形式還有：“在……情況下不得調(diào)整 合同價格”或“在……情況下，一切損失由承包人負責(zé) ”等。我們對比較多見也是比較重要的情形進行了一下總結(jié)，當(dāng)然絕不是完全限 于 下面我說的這些情形，關(guān)鍵還是我們要根據(jù)現(xiàn)實情況，實際分析從而預(yù)測一下可能出在的特別問題： 1）項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力問題； 2）合同單 方解除權(quán)的行使條件與程序； 3）在合同中怎樣有效設(shè)定特別生效條款或承包方式； 4）工程窩工狀況下工效下降的計算方式及損失賠償范圍； 5）工程停建、緩建，中間停工時的退場、現(xiàn)場保護、工程移交、結(jié)算方法和損失賠償范圍； 6）工程進度款拖欠情況下的工期處理； 7）工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題； 8）合同外工程量的計價原則和簽證程序； 9）建設(shè)單位原因造成工程結(jié)算竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任； 10）工程款結(jié)算的具體程序； 11）工程尾款的回收辦法和保證措施； 12）不同違約責(zé)任的 量度化問題等?！?最高院之所以做出這樣的復(fù)函，是因為示范文本通用條款第 33條第 3 款只規(guī)定了：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28 天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。因此，在總包合同中應(yīng)當(dāng)將各方責(zé)任和關(guān)系具體化，以便于操作，避免糾紛。 對